司法考點之法的繼承和法的移植

　　法律繼承，就是不同歷史型別的法律制度之間的延續、相承、繼受，一般表現為舊法律制度***原有法***對新法律制度***現行法***的影響和新法律制度對舊法律制度的承接和繼受。下面由小編為你介紹法的繼承和法的移植的相關司考考點。

　　司法考點之發的繼承和法的移植

　　司法考點之法的繼承

　　***一***法的繼承是指不同時代間法律的前後承繼關係。

　　法的繼承是不同歷史型別的法律制度之間的延續和繼受，一般表現為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。法的繼承的根據和理由主要表現為以下幾方面：

　　***1***社會生活條件的歷史延續性決定了法的繼承性;

　　***2***法的相對獨立性決定了法的發展過程的延續性和繼承性;

　　***3***法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性;

　　***4***法的發展的歷史事實驗證了法的繼承性。

　　例題：下列關於法的繼承的說法，正確的是：***多選***

　　A、法的繼承是不同型別的法律制度之間的影響和滲透

　　B、法的相對獨立性決定了法的發展過程延續性和繼承性

　　C、反映法的一般價值的原則，是法的繼承內容之一

　　D、社會主義的法和資本主義的法之間是不會存在有繼承關係

　　【答案】BC

　　【命題目的】考對法的繼承的含義、根據及內容的認識。

　　【解題關鍵】熟悉相關知識，對關鍵的字、詞運用要準確。

　　【錯解剖析】A項是錯的，“不同型別的法律制度之間的影響和滲透”的說法很不準確，“影響和滲透”既可以是縱向的，也可以是橫向的;既可單向，也可雙向。而法的繼承只能是縱向的，單向的，即它一般表現為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。法律教育網從表述上，應當說“法的繼承是不同型別的法律制度之間的延續和繼受”。D是錯的，法作為一種文化現象，其發展表現為文化積累的過程，其繼承是不可避免的。法的階級性並不排斥法的繼承性，因此，法的繼承有同質法的繼承和異質法的繼承之分。社會主義的法繼承、借鑑資本主義的法屬於異質法的繼承。

　　法的繼承是客觀存在的，其根據為：

　　1***社會生活條件的歷史延續性決定了法的繼承性;

　　2***法對經濟基礎具有反作用，因此有其獨立發展的道路。這種相對的獨立性，決定了法的發展過程的延續性和繼承性;

　　3***法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性。法律形式、術語、概念、典籍等著作等都是人類共同的文化遺產;

　　4***法的發展歷史事實驗證了法的繼承性，如法國資產階級以奴隸制時代的羅馬法為基礎制定了《法國民法典》。

　　法的繼承的內容主要有：

　　1***法律術語、技術、形式;

　　2***有關社會公共事務的法律規定***包括技術規範***;

　　3***反映市場經濟規律的法律原則和規範;

　　4***反映法的一般價值的原則，如法律面前人人平等原則、無罪推定原則、罪刑法定原則、公開審判原則、法治原則等。

　　***二***法的移植強調的是一個國家對同時代的其他國家的法律制度的借鑑和吸收。

　　法的繼承體現時間上的先後關係，法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑑，法的移植的範圍除了外國的法律外，還包括國際法律和慣例。

　　繼承體現時間上的先後關係，移植是一個空間上的，強調空間上的關係。

　　司法考點之法的移植：

　　法的移植有其必然性和必要性：

　　***1***社會發展和法律發展的不平衡性決定了法的移植的必然性;

　　***2***市場經濟的客觀規律和根本特徵決定了法的移植的必要性;

　　***3***法的移植是法制現代化的一個過程和途徑，因此法的移植是法制現代化和社會現代化的必然需要;

　　***4***法的移植是對外開放的應有內容。

　　法的移植的三種類型：

　　第一，經濟、文化和政治相同或基本相同發展階段和發展水平的國家相互吸收對方的法律，以至融合和趨同;

　　第二，落後國家或發展中國家直接採納先進國家或發達國家的法律

　　;第三，區域性法律統一運動和世界性法律統一運動或法律全球化。

　　法律移植是一項十分複雜的工作，要避免不加選擇地盲目移植，選擇優秀的、適合本國國情和需要的法律進行移植，注意國外法與本國法之間的同構性和相容性，注意法律體系的系統性，同時法律移植要有適當的超前性。

　　例題：1804年的《法國民法典》和1900年的《德國民法典》均是以羅馬法為基礎編纂而成的。從《法國民法典》、《德國民法典》和羅馬法的本質和淵源上看，下列選項中的哪些表述是正確的?

　　A.三者都歸屬於同一法的歷史型別;

　　B.法的發展過程具有歷史延續性;

　　C.法律概念、技術和原則具有繼承性;

　　D.它們之間存在著相互移植的關係。

　　【答案】BC。A項表述是不正確的，羅馬法屬於奴隸制法，而《法國民法典》、《德國民法典》則屬於資本主義法。B項是正確的。C項也是正確的。D項“它們之間存在相互移植的關係”顯然不正確。

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　　法的繼承的特點：

　　法的繼承不同於民法中的財產繼承、國際法中的國家繼承。而法律繼承則是新事物對舊事物的揚棄。“揚棄”這個源自德國古典哲學的詞語含有否定和肯定的雙重意義。在否定的意義上指取消或捨棄，在肯定的意義上指保持或儲存。用揚棄來解釋法律發展過程中的繼承性，可以生動而具體的揭示出法律繼承的特點：

　　①在法律發展的客觀過程中，每一種新法律對於舊法律來說都是一種否定，但又不是一種單純的否定或完全拋棄，而是否定中包含著肯定，從而使法律發展過程呈現出對舊法既有拋棄又有儲存的性質。

　　②從處理法的繼承問題的主體的角度看，法的繼承實際上是一種批判的、即有選擇的繼承，也就是在否定舊法律制度固有的階級本質和整體效力的前提下，經過反思，選擇，改造，吸收舊法律中某些依然可用的因素，賦予它新的階級內容和社會功能，使之成為新法律體系的有機組成部分，因此，不加分析地抄襲或複製舊法律的拿來主義和根本否定新法律與舊法律之間存在歷史聯絡和繼承關係的虛無主義都是錯誤的。

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