侵權責任一般條款的理解與適用***2***
三、無過錯責任：《侵權責任法》第7條相關問題分析
（一）無過錯責任的含義
就無過錯責任而言，《侵權責任法》第7條和《民法通則》第106條第3款的立法精神是一樣的，但是在表述上有差異。《民法通則》第106條第3款規定：“行為人沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”20多年來，這一規定受到了一些批評：首先，既然沒有過錯，為什麼要承擔侵權責任？其次，要不要在法庭上查明行為人有沒有過錯？也就是說無過錯責任是不是指沒有過錯。這樣的疑問在一定程度上是有道理的。我們認為，無過錯責任不是指無過錯，而是指在這個案件中，作為責任構成要件，不考慮有無過錯這個環節，符合其他要件即可。《侵權責任法》做了比較好的調整，其第7條規定：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定”。
（二）無過錯責任的適用範圍或說無過錯責任案件的法定型別
該條規定“法律規定應當承擔侵權責任的，應當依照其規定。”也就是說，依據該規定是無法直接判案的。本條表明，只有其他條文規定適用無過錯原則的，才能適用無過錯責任原則。那麼法律規定哪些責任適用無過錯責任原則呢？《民法通則》規定了5種，包括國家機關工作人員違法執行職務造成損害的即所謂的國家賠償責任、高度危險物品致人損害的危險責任、產品責任、飼養動物致人損害，最後一個是要帶括號的，包括汙染環境致人損害的。實際上，《民法通則》關於汙染環境致人損害的規定是不明朗的，只是到了後來的《環境保護法》才明朗化，也就是說不要求以違反排汙規定為要件，即使你是合法排汙，只要你造成損害，也是要承擔責任的。合法排汙我們能說得上它有過錯嗎？也不能認定他的行為具有不法性，但是造成損害也要承擔責任，這是唯一的例外。《國家賠償法》的修訂差不多是與《侵權責任法》的立法同步進行的，立法者充實了《國家賠償法》中賠償的責任型別，將國家賠償從侵權責任法中完全地分離出去，不再成為《侵權責任法》調整的物件。但是需要指出的是，國家賠償限於狹義的國家賠償，有關國家的公共的建築物等致人損害的，比如說公安機關門口的牌子寫著“坦白從寬、抗拒從嚴”，然後這牌子倒下來把人砸傷了還是適用侵權責任法，不適用《國家賠償法》。那國家賠償從《侵權責任法》中分離出去，又對無過錯責任進行了分類，區分危險責任、高度危險責任兩類，道路交通事故或者機動車交通事故，規定在《道路交通安全法》第76條中，本法只是做了補充性的規定，而沒有再重新規定一遍。那麼無過錯責任還是保持了5種，即道路交通事故中機動車一方造成行人或非機動車損害的；危險責任，包括高度危險專業致人損害和危險物品致人損害責任；產品責任；飼養動物致人損害責任，但是要排除掉第81條，也就是動物園致人損害的，動物園的責任不是無過錯責任，而是過錯推定；最後一種是汙染環境致人損害的責任，這是本法中規定無過錯責任最嚴格的一種責任，而且第三人造成的損害也由汙染者買單。
（三）同一案件中不同主體承擔責任的不同歸責原則
在起草侵權責任法的時候，我們要解決一個問題，就是要對《道路交通法》第76條中機動車一方責任人的界定問題。一般情況下好界定，比如說有人買輛車，自己的駕照、自己的行駛證，自己開車出去把人撞了，毫無疑問車主應承擔侵權責任。但是，你表弟從上海來了，你把車借給他了，他出去撞了人，誰該承擔賠償責任？你到租賃公司租輛車來，撞了人，誰該承擔賠償責任？還有，你把車停在廣場上，你忘了鎖車，被人偷開撞了人，誰該承擔賠償責任？如此等等。這個問題在《道路交通安全法》第76條沒有解決，那麼就應由《侵權責任法》解決，解決的首要問題是誰該承擔無過錯責任。在立法的過程中我寫了一篇文章，就是談到這個問題。[8]舉個例子，我家樓下一個人3年前買了一輛車，是本特利牌的豪車，因為一直沒有上牌照，這個車是基本上不開的。那麼這輛車的危險性是不是和放在屋裡的傢俱的危險性一樣？如果它永遠不開出去的話，危險性是一樣的。收藏一輛車，無論是老爺車還是新車，與收藏傢俱沒有什麼區別，它沒有特別危險；但要把這輛車開到馬路上面去，情況就不一樣了。由此我們認識到，在交通事故中承擔無過錯責任不是因為你擁有一輛車，是因為你把危險帶到了社會。因此進一步得出的結論是：車輛的所有人並不需要承擔無過錯責任，出租人不需要承擔無過錯責任，而開車的人需要承擔無過錯責任——因為你製造了一個特別的危險，你把一個特別的危險帶到了馬路上。擁有一輛車沒有特別的危險，與擁有傢俱是一樣的，他要承擔的僅僅是過錯責任，這樣就解決了機動車一方的責任問題。
車主要承擔過錯責任。車主將一輛不該借出去的車借出去了，知道或者應該知道這輛車剎車不靈，或者是很久都沒有檢修毛病百出的車，一旦借車者闖禍，那麼車主該不該承擔責任？應該承擔。這個責任能不能減輕或者免除行為人的責任？回答是不能。或者說，你把一輛車借給了不該借的人，他沒有執照或者他的執照被吊銷了，或者他幾乎不會開車卻造成車禍，你該不該承擔責任？車的所有人無論是借給別人，還是出租，或者放在廣場上忘了鎖車，都要從過錯上加以判斷。在這樣的案件中，被侵權人通常只有一個，而被告人有兩個：一個是開車的人，他要承擔無過錯責任，另外一個是出借車的人，他承擔過錯責任。在這樣的案件中，對不同的被告適用不同的歸責原則。
（四）無過錯責任的法理依據：特別危險或高度危險
對於上述5種無過錯責任，如果加以深入研究都會發現，總是有特別的危險或高度的危險存在。為了生活的便利與快捷，而且由於今天的科學技術發展水平之限制，這種特別的危險我們又不能禁止它，又還需要它存在。危險或者說特別的危險，是承擔無過錯責任的法理基礎：這個特別危險的製造者、控制者，應當承擔無過錯責任。
最後，無過錯責任的種類需要有法律明確規定，限於5種，當事人不得主張，法院不得主張。這是一個立法事項，反映的是一個立法政策問題。除了本法以外，其他法律可不可以規定？這就像物權法定一樣，物權必須由法律規定，有的人說必須由物權法規定，有的人說物權法可以，其他法律可以，但是行政法規不可以。但是嚴格意義上，只有本法可以規定無過錯責任；如果寬泛一點兒，除了本法以外的法律也可以規定，不過現在還沒有。將來有沒有，不清楚。在上述借車案件中，我們就適用了過錯責任和無過錯責任兩種責任原則，來規範不同的責任主體。
（五）無過錯責任與過錯責任的關係
一個無過錯責任案件，那麼原告可不可以來證明被告有過錯呢？回答是肯定的。比如《侵權責任法》第47條規定，明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。所以，過錯責任是一般原則，即使是在無過錯責任案件中，當事人是可以採用的，你不能夠剝奪證明被告過錯的權利。這是一個一般條款與特別規則的關係，你不能將特別規則作為一般規則來使用。在上述交通案件中，不同的當事人適用不同的歸責原則。這就是過錯責任原則與無過錯責任原則的關係。
註釋:
[1]參見張新寶：《侵權責任法的一般條款》，載《法學研究》2001年第4期；楊立新：《論侵權行為一般化和型別化及其我國侵權行為法立法模式選擇》，《河南省政法管理幹部學院學報》2003年第1期；解維克：《侵權行為一般條款的規範構成評析——比較法視野中的價值判斷與法的適用》，《法學研究》2008年第5期；田土城：《侵權行為的一般條款研究》，《河南省政法管理幹部學院學報》2006年第2期；章正璋：《中德一般侵權行為立法之比較》，《比較法研究》2005年第6期；蘇永欽：《再論一般侵權行為的型別——從體系功能的角度看修正後的違法侵權規定》，載張新寶主編《侵權法評論》，人民法院出版社2003年第1版，第1—25頁。
[2]《民法通則》第106條第2款，也屬於過錯侵權責任的“一般條款”。上世紀80年代中期，我國制定該法時沒有選擇德國法上的“遞進列舉”模式而是選擇了“一般條款”模式，可能受到1964年《蘇俄民法典》相關規定的影響，也與當時“宜粗不宜細”的立法技術指導思想密切相關。
[3]張新寶：《侵權責任法》（第二版），中國人民大學出版社2010年版，第174頁。
[4]張新寶：《侵權責任法》（第二版），中國人民大學出版社2010年版，第28頁。
[5]王利明：《我國<侵權責任法>採納了違法性要件嗎？》，載《中外法學》2012年第1期。
[6]楊立新：《侵權法論》（第二版），人民法院出版社2004年版，第147頁。
[7]Helmut Koziol, Unification of Tort Law: Wrongfulness ***Principles of European Tort Law***, Kluwer Law International, 1998.
[8]張新寶、解娜娜：《“機動車一方”：道路交通事故賠償義務人解析》，載《法學家》2008年第6期。