對不作為犯罪可以實行正當防衛嗎

　　正當防衛是大陸法系刑法上的一種概念。對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。但是，不少人都疑問，不作為犯罪是否可以實行正當防衛的問題。下面由小編為你介紹正當防衛相關法律知識。

　　對不作為犯罪是否可以實行正當防衛嗎

　　目前刑法理論界存在兩種不同觀點：第一種觀點認為，對不作為犯罪不能實行正當防衛，因為不作為犯罪不具備危害的緊迫性，而且正當防衛也不能制止不作為犯罪;第二種觀點則認為，對不作為犯罪也可以實行正當防衛，因為有些不作為犯罪也可以形成侵害緊迫性。

　　上述兩種觀點截然相反，所述理由也針鋒相對。從不作為犯罪發生的實際情況來看，第一種觀點的理由顯然大可值得懷疑。如通常學者的舉例，扳道工在列車到來之前故意不扳道岔，意圖使列車發生傾覆的嚴重事故，其他人發現後，可以通過對該扳道工的身體造成傷害的方法逼使其履行作為義務。第二種觀點雖然一般來說並沒有什麼不妥，但仔細推敲起來，還有一些問題值得研究。

　　在犯罪人不履行作為義務從而形成給合法權益造成損害的緊迫性的情況下：

　　1、如果防衛人自己就可以直接實施某種行為能夠避免危害結果的發生時，防衛人卻通過加害犯罪人的身體的方式逼使其履行作為義務，在避免了危害結果發生的情況下成立正當防衛沒有問題，但是犯罪人並沒有履行作為義務，或者犯罪人答應履行但尚未來得及履行，因而危害結果仍然發生;或者犯罪人正在履行甚至已經履行了作為義務但危害結果仍然發生了。

　　在這些情況下，防衛人是否還能成立正當防衛?如果認為其行為屬於正當防衛的話，但由於該行為並沒有保全合法權益，似乎與通常認定的正當防衛存在差距。我們考慮，僅強調防衛的意圖而不考慮防衛的效果的話，容易助長濫用防衛權的弊端，同時上述情況下，防衛人採用的方法從效益上也不夠妥當，因此將這種情況認定為正當防衛有所不妥。但如果不認定為正當防衛，則防衛人勢必要負刑事責任，由於防衛人行為的實施具有目的的正當性，要其負擔刑事責任也有所不妥。上述兩難境況的出現當然是立法規定的不明確造成的。

　　在目前沒有明確的司法解釋可以遵循的情況下，可以從刑法的抑謙性上考慮，對防衛人以不追究刑事責任為宜。但權衡利弊，在正當防衛中，還是應當在一定程度上強調防衛的效果，以避免防衛權的濫用，防止國家權力不當地為個人所行使。因此，立法上應及早對此做出明確，至少應先有司法解釋做出規定。

　　2、如果防衛人自己不可能採用某種積極的行為去直接避免危害結果的發生，而只能通過採用一定的暴力損害犯罪人的身體以逼使其履行作為義務，意圖避免危害結果發生的情況下，有以下情形值得研究：

　　其一，在防衛人使用暴力前如果犯罪人明確表示即使死也不會履行作為義務，防衛人仍然以暴力加害犯罪人造成其身體傷害，而犯罪人最終也未履行作為義務的，將防衛人的行為認定正當防衛恐怕不夠妥當。這也是防衛效果的考慮問題。

　　其二，防衛人暴力行為發揮了作用，犯罪人在逼迫下履行了作為義務，從而避免了危害結果的發生，這時成立正當防衛沒有問題，但是在防衛人傷害了犯罪人的身體之後，犯罪人答應履行作為義務但尚未來得及履行，或者正在履行或者已經履行了作為義務時，危害結果仍然發生了，在這種情況下，防衛人的行為是否仍然可以成立正當防衛?如果認為防衛無效果不能成立正當防衛，勢必要防衛人負擔刑事責任，但由於防衛人具有目的的正當性，要其負擔刑事責任顯然不合理。

　　我們認為，在這種情況下，無論如何存在著避免危害結果發生的極大可能性，防衛人盡其可能避免危害結果的發生的精神值得稱道，雖然最終危害結果沒有避免，但也不能歸責於防衛人。因此，應當認為其行為屬於正當防衛。

　　總之，我們認為，對於不作為犯罪，在具有給合法權益造成損害的緊迫性的情況下，可以實行正當防衛。但是，應當考慮兩個問題：一是避免防衛權的濫用;二是是否要求防衛行為具有效果不可一概而論，要結合社會相當性即是否要求防衛效果應考量社會通常觀念能否認同。

　　正當防衛裡不法侵害的範圍分析

　　***一***不法侵害同違法犯罪行為之間的關係分析

　　不法侵害屬於違法法律的行為，有人認為不法侵害含有違法行為和犯罪行為，還有人認為不法侵害含有犯罪行為，而不包括違法行為。其實，不法侵害既有犯罪行為，也有違法行為。違法行為同犯罪行為一樣，都侵害了公民原有的受法律保護的權益，禁止公民進行正當防衛說不通。現實生活裡公民也不能輕易分辨不法侵害屬於違法行為還是犯罪行為。當不法侵害劃分到犯罪行為中時，就不利於公民的正當防衛;在我國刑法規定裡的詞語“不法”，也沒有詞語“犯罪”的概念，說明公民可以對違法行為進行正當防衛。正當防衛並不針對所有的違法犯罪行為，它只針對那些具有緊迫性、破壞性、進攻性的違法犯罪行為，進行的正當防衛可以避免或者減輕損害程度時，公民才能採用正當防衛。

　　***二***正當防衛和假想防衛

　　不法侵害需要實際存在，當實際裡沒有不法侵害，但公民誤認為有不法侵害而採取的防衛就屬於假想防衛。正當防衛不包含假想防衛，對於假想防衛的處理，要根據公民是否在主觀上有過失，按照意外事件或者過失犯罪進行處理;公民故意對合法行為採用的“反擊”行為，也不屬於假想防衛，而是屬於故意的違法犯罪行為。

　　***三***不具控制行為能力人造成的侵害

　　對於那些不具有控制自己行為的人或者那些沒有達到法定年齡的人對我國公民進行的侵害，是否構成公民採取正當防衛制止方法的起因，還有一些爭議。根據我國刑法方面的規定，不法侵害是那些具有控制自己行為和達到法定年齡的人實施的侵害行為，當公民面臨這些不具有控制自己行為的人或者那些沒有達到法定年齡的人的侵害時，只能退讓，不能採取正當防衛制止方法，又違背了我國法律規定的公民正當防衛的本質。對此，在原則上需要對這些不具有控制自己行為的人或者那些沒有達到法定年齡的人進行的侵害行為採取正當防衛制止方法。正當防衛不是對侵害人行為的制裁，而是一種保護公民合法權益的有效手段。

　　不作為概述

　　不作為，即消極的行為，是指不實施其依法有義務實施的行為。

　　在我國刑法中，有的犯罪只能由不作為構成，如遺棄罪，這種犯罪稱為純正不作為犯;還有的犯罪雖然通常情況下由作為形式實施，但也可以由不作為形式實施，這種情況下構成的犯罪稱為不純正不作為犯。

　　需要注意的是，不作為犯並不是指行為人沒有實施任何積極的舉動，而只是指行為人沒有實施法律要求其實施的積極舉動。因此，行為人通過實施一些積極的舉動而逃避法律要求其履行的特定義務時，並不影響不作為犯的構成。

　　如行為人把年幼子女帶至深山老林然後予以拋棄以逃避撫養義務，這仍屬於不作為犯而非作為犯。

　　不作為犯罪的特定義務

　　構成不作為犯必須以行為人負有特定義務為前提。根據來源的不同，特定義務可以分為以下幾種情況：

　　1、法律明文規定的義務。

　　這種義務一般指憲法、法律和其他法規所規定併為刑法所認可的義務，任何符合法律規定條件的人都必須履行這種義務。如憲法和婚姻法規定了家庭成員有相互扶養的義務，刑法也要求履行這種義務，否則即追究刑事責任。因此不履行扶養義務構成遺棄罪即是不作為犯。有的法律雖規定了特定義務，但刑法未認可的，則不構成刑法上的不作為犯。如依民法規定，債務人有清償債務的義務，但債務人拒不清償的並不屬於刑法上的不作為犯，因為刑法沒有規定或認可這種義務。

　　2、職務或業務上要求承擔的義務。

　　這種義務一般由有關法規、規章制度加以規定，但與前述法律明文規定的義務並不相同。兩者區別在於這種義務是以行為人所擔任的職務為前提的，行為人只有在履行職務或從事業務期間才談得上對這種義務的違反，如值班醫生負有搶救病人的義務，值勤消防隊員負有滅火的義務。行為人在業餘時間則談不上對這種義務的違反，或至多隻能說是違反了道德義務。而法律明文規定的義務一般以某種特定身份為前提，具備此種特定身份者任何時候都必須履行義務，否則即構成不作為犯罪。

　　3、先行行為引起的義務。

　　這種義務是指由於行為人的行為使某種合法權益處於危險狀態時，該行為人負有采取有效措施積極防止侵害結果發生的義務。行為人不履行這種義務而發生嚴重後果的，構成不作為犯。如成年人帶他的小孩去游泳，即負有保護孩子安全的義務。如果由於大人疏於照顧，小孩不慎進入深水區域，生命處於危險之中，但大人能夠救助而不救助的，就構成不作為的殺人罪。

　　4、基於法律行為承擔的義務。

　　法律行為是指在法律上能產生一定權利義務的行為。只要發生一定的法律行為，不管這種行為通過口頭還是書面形式發生，行為人就必須承擔一定義務。如某人自願受僱於他人當保姆，則其負有看護好僱主家孩子的義務，若其不負責任致孩子發生意外而傷亡，則需對其不履行義務的行為承擔不作為的刑事責任。