商事表見代理制度的完善探討論文
表見代理，在英美法上又稱不容否認的代理***agency by estoppel***，肇端於《德國民法典》，之後，一些主要國家的民商法典相繼規定了這一制度。我國《民法通則》囿於制訂時的客觀情況，是否規定了這一制度，學術界認識不一，但即使是持肯定說的學者也認為它只是規定了這一制度的某些特殊情形，很不完善。以下是小編今天為大家精心準備的：商事表見代理制度的完善探討相關論文。內容僅供參考，歡迎閱讀!
商事表見代理制度的完善探討全文如下：
摘 要：在商事領域中，外觀的代理權主要體現於商事代理制度。商事代理作為代理的一種，是民法關於代理行為在商法領域的延伸和實現。但基於交易便捷和交易安全的考量，採民商分立的國家在其民法典中對民事代理作出一般規定的同時，商法典中又對商事活動中的代理行為作出了一些不同於民事代理的特殊規定。商法不僅允許非顯名代理，也允許委託人死亡時代理權的存續，而且在表見代理的情形下，因交易相對人或者第三人具有代理權存在的外觀，足令使相對人相信其代理行為而與之進行交易，由此產生的後果應由本人承擔。
關鍵詞：商事;表見代理
1 相關立法規定
大陸法國家的通說認為，代理制度為私法自治的擴張與補充，本應尊重本人的意思，考慮本人的利益。在表見代理的情形，既然被代理人未作實際授權，自不應發生代理的效力，以免使本人遭受不測之損害。但代理制度的設計，不僅涉及本人的利益，也涉及與之進行交易的相對人的利益。若完全尊重本人的意思，而置相對人的利益於不顧，則世人皆不願與代理人進行交易，不僅社會交易受其影響，而且代理制度也將有名無實，難以實行。故對於無權代理人與相對人之間有授權表象的情形，承認表見代理有效，雖然多少對本人不理，但可以維護交易安全，維持代理制度。
德國法民法上，有關表見代理的制度主要體現在《德國民法典》第170―173條，但並未涉及到表見代理的重要表象之一的超越代理權問題。《日本民法典》中有關表見代理的規定相對比較明確，主要體現於第109條、第110條以及第112條，並將表見代理區分為代理權授予、超越代理權以及代理權的消滅三種情形。
但是，如果是商事代理人導致的表見代理，即商人不知以其代理人行事，但是他本可以盡到合理的注意義務就能夠得知並加以阻止此行為人的行事，若交易的相對人同樣盡到合理的注意義務後仍然未能發現此種虛假的代理行為，從而根據所知悉的外觀表象資訊合理信賴該代理權的存在，並基於該合理信賴而與之進行交易，那麼，該行為人就被認為具有了代理權，相應的法律後果則由被代理人來承擔。對交易安全保護的需求在高風險的商事領域顯得更被拔高，因此卡納里斯將表見代理制度歸入商法上的制度，其通常作用於設定商人的負擔。《德國商法典》規定了判斷商事代理人是否具有代理權授予的外觀，主要基於三種情形：一是經理權的授予;二是是否屬於被代理人的代理商;三是是否存在代理權授予的其他外觀形式。
就經理權的授予而言，依照德、日商法典的規定，所謂經理人是指接受商人的委託，代為實施其營業行為的人。經理人與被代理人之間的關係時委託代理關係。經理權的授予只能採取明示的意思表示授予，且必須在商事登記簿上登記。一旦完成上述手續受，經理人即成為實施授權行為的商人的代理人，可以實施因經營營業所需的任何訴訟上或訴訟外的行為。雖然“作為被代理人的商人可以在與代理人的協議中，規定經理只能從事某種特定種類的交易，但是，這種對經理權範圍的限制只能適用於本人與經理人之間的內部關係，對第三人不發生效力。
只有在處分不動產或設定土地負擔時，經理人才需要表明其代理權的範圍。”因此，本人與經理人之間關於對經理權範圍的限制，對與之交易的第三人來說，是沒有約束力的，只要是經理人在從事商事活動時，在相關的檔案上籤署了商人的商號和自己的姓名，與之交易的第三人就可以要求被代理的商人對經理人的行為後果承擔責任，而不論經理人的行為是否超出了被授權的範圍。同時，經理權雖然在任何時候都是可以撤回的，但全權代理的授予與撤回，只有在商事登記簿上登記後，方可產生撤回的效力。因此，被代理人單純撤回代理權的意思表示，如果不與相關的登記行為相結合，則對第三人來說，仍具有代理權授予的外觀，被代理人仍然需要對已被取消代理權的“經理人”的行為承擔責任。
就代理商的行為而言，依照《德國商法典》的規定，代理商是獨立的商人，他受企業主的委託，以自己的名義為企業主洽談業務或締結契約，並據此收取佣金。這是代理商與經理人的主要區別。同時，代理商必須自行決定其工作方式和事件，如果在這些問題上，他要受到企業主指示的約束，那麼《德國商法典》將之視為商業輔助人而非代理商。代理商在代理活動中，既可以自己的名義從事中介活動，也可以本人的名義為本人締結契約，在以本人的名義與交易相對人或者第三人締結契約而又未經本人授權的情況下，《德國商法典》第91條a款規定事實上是表見代理的又一種情況。
除了經理人與代理商的行為可以構成表見代理外，《德國商法典》還設有代辦權的規定。依照《德國商法典》第54條的規定，如果一個人未被授予經理權，而是被授予經營某種業務，或者被授權進行某種特定的交易，那麼他就屬於代辦人。因而代辦人與經理人的區別就在於：經理人是商人的全權代理人，而代辦人只是商人的特定事務人;經理人需要在商業登記簿上登記，而代辦人無需登記。在實踐中，企業聘用的經理為經理人，而企業下屬的各部門經理為代辦人。此外，企業中那些需要經常與公眾保持接觸的人，如銀行的收款員或出納員等，也屬代辦人的範疇。
《德國商法典》第57條規定，享有代辦權的人在簽署檔案時，必須註明自己的許可權，以明確自己並不是經理人。在其許可權範圍內以本人的名義實施的行為，無論是否得到本人的授權，均被視為表見代理行為，由本人承擔行為的後果。此外，由於商事代理為營業行為，代理人實施代理行為當然以營利為目的，《德國商法典》對佣金請求權的行使條件、佣金數額的計算、佣金的支付時間、佣金的支付方式等問題作出了十分詳細的規定;商事代理的營業性特點，決定了商事代理人在從事代理活動時，比一般的民事代理人承擔更高的注意義務;商事代理人既然承擔比民事代理較重的義務，當然也享有比民事代理人更多的權利。主要包括法定的佣金支付請求權，法定的費用償還請求權，為擔保上述兩項請求權的實現，而對被代理人的財產或其他物品享有的法定留置權以及查閱被代理人的營業賬簿或其他檔案的權利。
而英美法系學者認為，因外表授權而產生的代理權，使本人承受代理行為的效力，是禁反言原則在代理關係中的具體運用。按照這一原則，法律不允許當事人否認別的有理智的人從他的言論中得出合理的推論。一個人的言行向相對人表示他已授權給某人，而實際上他沒有授權，這就構成了外表授權。法律為維護交易安全、公平和善意相對人的利益，認定外表授權可以作為一種法律事實，其效力當然可以使表見代理人獲得代理權，因而，該代理行為是有效的。雖然英美法理論和大陸法理論對錶見代理有效性理由的解釋各不相同，但出於維護交易動態安全的目的，放棄對本人內心意思的探究，而依據代理行為的外觀化特徵，來認定代理行為的效力，這一點則是共同的。這也是各國商事立法在商行為的效力認定問題上，一個共同的立法取向。
2 我國立法缺陷檢視及其完善
我國《合同法》第49條確立了表見代理制度。雖然該規定較為直白，但是也相對比較簡陋，而我國現行對於表見代理的研究在理論深度上與司法實踐中表現出諸多缺憾。具體而言，“我國民法學界對於表見代理的研究基本停留在構成要件與表現形式的爭論上，在這種學術爭鳴過程中雖不斷深化了對錶見代理的認識，卻未能為表見代理提供關於相對人是否存在過失即本人可歸責性的具體判斷標準。尤其是在缺乏商法理念及商法思維的情況下，民法學界關於表見代理構成要件的研究往往未考慮相關主題的法律性質***如是否為企業或經營者***，從而使可歸責性的論斷在複雜的實踐面前表現出明顯的不合理性。商法學界則幾乎完全忽略了表見代理規範層面的系統研究，其對代理制度的關注點往往限於商事代理，因而也未能基於商法的立場對民法學界的研究做必要補充。”在此方面，江蘇省高階人民法院的觀點值得借鑑。2005年9月26日頒佈的《江蘇省高階人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的討論紀要***一***》中涉及有關表見代理的規定，其中第14條強調被代理人的行為與外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提，以‘相對人有理由相信行為人有代理權’，即相對人善意無過失為條件。”第15條規定在衡量相對人是否構成善意無過失時，應結合代理原理和經驗法則以及案件的具體情況等因素綜合作出判斷。因此，結合對商法外觀主義構成要件，參酌合同法之規定，並考量商人特殊身份以及交易中的注意義務，本文對商事表見代理制度擬進行初步重構：
在解決商事表見代理問題時，經營者身份應當作為考量依據：
第三人為經營者時，如果其遵循了與其經營能力與要求的注意義務，仍然無法避免合理信賴行為人具有代理權的外觀表象，表見代理成立。
第三人為經營者時，如果其存在違背了與其能力與要求的注意義務的一般的輕過失，而信賴行為人具有代理權的外觀表象，表見代理成立。
第三人為經營者時，如果其存在故意或者重大過失而違背了與其能力與要求的注意義務，表見代理不成立。
赫克指出，每一個法律體系都是有缺陷的、有空白的，因而要在現有法律規則的基礎上，通過邏輯推論得出令人滿意的決定總是不可能的。這就需要法官善於發現法律規則的目的，通過創造性的、合理性的解釋去平衡互相沖突的利益。當然，法官在尋找法的目的和平衡利益時，要保持中立性，不受政治的、倫理的因素的法律影響。
我國《合同法》第49條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”其他國家亦有類似規定。例如《日本商法典》第504條規定：“商行為的代理人雖未表明為本人所為，其行為也對本人發生效力。”此外，我國《合同法》第50條也對錶見代表作出規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越許可權訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越許可權的以外，該代表行為有效。”
參考文獻：
[1]樑慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，1996：231.
[2][德]羅伯特・霍恩、海因・科茨、漢斯・G.・萊塞.德國民商法導論[M].楚建譯，中國大百科全書出版社，1996：251252.
[3]樑慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，1996：230231.
[4]王建文，李磊.表見代理判斷標準重構：民商區分模式及其制度構造[J].法學評論，2011，***5***.
[5]田成有.法律社會學的學理與運用[M].北京：中國檢察出版社，2002：45.