法律實習論文

　　法律，簡單地說，就是立法機關制訂的用以規範人民行為的一種載體。下文是小編為大家蒐集整理的關於的內容，歡迎大家閱讀參考!

　　篇1

　　淺談人肉搜尋中對隱私權的保護

　　不能簡單說人肉搜尋是違法的，不道德的，他不過是一個獲取資訊的工具，途徑而已。對其的評價不能因某些利用者的不良行為對社會造成的惡劣影響而對這一搜索方式進行否定，否則的化，與拭刀殺人又有何區別。合法使用可以造福於民，違法運用方會侵害他人的合法權益，而隱私權的被侵害則首當其衝。其可能侵害個人隱私，但是完全可以通過健全相關法律，完善相關程式，來防範和化解其帶來的不利效果。

　　一、人肉搜尋典型案例回顧以及給我們帶來的思考

　　人肉搜尋第一案：2007年，女白領姜某在家中跳樓身亡。2008年，姜巖的同學張某註冊了“北飛的候鳥”網站，在網路上寫文章，描述姜、王的交往和婚姻。幾天後，大旗網也隨之跟進，事發後，王菲以侵犯名譽權、隱私權為由提起訴訟。判決最終確認張某侵害王菲名譽權的事實成立。

　　以及最近廣為傳誦孝子抱母照片引來最溫暖“人肉搜尋”。日前，在臺灣的某候診室裡，一位中年男子抱著用花布包裹著的重症老人，老人身材瘦小、體質衰弱，頭緊緊地靠在男子的手臂上;男子神情濃重、穿著樸素，一手有力地托住老人的身體，一手輕撫著她的胸口。傳到了網上，立刻引來數萬網友的轉發，人們親切地稱他為“孝行哥”①。

　　通過上面的兩個案例，我們可以清楚的看到同樣的人肉搜尋行為帶來的社會效果是完全不同的。第一個案例帶來的更多的是反思、以及因隱私權被侵犯而帶來的苦痛。從最初的網民只是以道德衛士姿態質疑王菲和東方的人品，隨後，網民將攻擊從網路的虛擬世界轉移到現實生活。網民的盲從心理，旁觀者心態助長了事情的進一步的發展、惡化。第二個案例，同樣為人肉搜尋，其給公眾帶來的更多的是感動。闡述了人性的光芒，釋放了積極的因子。其給社會的影響是向善的一面，激發了網民心中久違的感動，這是和諧社會真實的寫照。對於這樣的人肉搜尋談不上侵害隱私權的問題。綜述，人肉搜尋不過為一個工具，一個資訊社會的搜尋方式，其本身沒有對與錯，關鍵在於利用的人，他的行為的性質、目的和方式。

　　二、隱私權與知情權的衝突

　　知情權the righr to know，又稱為知的權利，知悉權，瞭解權②。

　　人肉搜尋的誕生，就面臨一個隱私權的保護與知情權的享有衝突。隱私權是重在保護個人的隱私以及其有權加以隱瞞、公開，維護自己私生活祕密並予以法律保護、公開利用其隱私並防止他人非法侵害。知情權根本目的保障自然人知道的權利，有權依法知悉和獲取資訊。矛盾的方面在於：你想了解別人更多的資訊以滿足自己對事情的興趣，同時不希望自己的資訊被他人更多的來了解。一旦超過兩者之間的比例平衡關係，就會帶來隱私權的被侵害。

　　所以在處理兩個權利的衝突方面，應進行協調。對於某些現象需要訴諸社會，但如果不會十分必要則不宜公開當事人及其住址工作等詳情，同時要時刻信奉人格尊嚴不得侵犯。只有在事實清楚，證據確鑿的情況下，方可以予以公開。不能到道聽途說，殊不知資訊社會的虛擬與現實都是與人們生活相關的兩個場所，都會影響到公眾的視聽。

　　網際網路不是法外之地，隨著網際網路與經濟社會聯絡日益密切，網路不再是虛擬空間，是現實生活的延伸。不能隱藏其行為。惡意編造傳播網路謠言，造成的危害甚至超過現實的危害。因為根據《第29次中國網際網路絡發展狀況統計報告》顯示，截至2011年12月底，我國網民總數達到5.13億，中國手機網民規模達到3.56億，基於龐大的發展基數，網民的言行帶來的效應遠非其所能想象，所以對於隱私權的網路世界的保護更為重要。

　　三、人肉搜尋的治理關鍵在於依法治理網路環境

　　對人肉搜尋侵害隱私權行為的規制，關鍵是把其納入法律的規範之下。對於人肉搜尋產生的原因，有的人是出於對人性的良知;有的人是出於打擊報復、無聊和盲從。藉此發表一些其在現實世界裡根本無從發洩的言論。對他人的隱私權的侵害則置若罔聞，認為自己可以遊離在法律的掌控範圍內。

　　對人肉搜尋的過激行為很多人認為法律並沒有規定所以可以放任自己及其行為。事實上我國法律對人格權的保護在憲法第38條有明確的規定：中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。第51條規定：中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。保護人格權是憲法和民法通則確定的基本原則，禁止任何人侵犯他人的人格權，侵權者應當承擔侵權責任，所以人肉搜尋的行為可以侵害隱私權是完全成立的。不是自己的想象可以置身法外。人肉搜尋的治理關鍵在於實行網路實名制。

　　樹立網民的責任和自律意識，使他們所顧慮，時時刻刻知道自己的言行是有目共睹的，是在法律的監管之下。我國是法治國家，任何人的網路行為一旦超過法律的底線，必將受到法律的懲處。約束自己的行為，規制其網路暴力方能淨化網路環境，減少對隱私權的侵害，使人肉搜尋實現其應有的作用。

　　篇2

　　試論人格刑法理論在我國的引入

　　一、引言

　　舊派刑法理論關注犯罪行為，這種犯罪觀被稱為客觀主義，又稱為行為刑法;新派刑法理論力主行為人主義，被稱為主觀主義。而今，人格刑法觀突破現行的以行為為中心的定罪機制，以危害社會行為加主觀的犯罪人格這樣一種二元定罪量刑機制將犯罪人格從量刑階段推進到定罪階段，極大地推動了刑事立法的進步。本文擬以藥家鑫案為切入點，試對人格刑法理論在我國的引入進行分析。

　　二、藥家鑫案案情介紹

　　藥家鑫，西安音樂學院大三的學生。2010年10月20日23時許，被告人藥家鑫駕駛紅色雪佛蘭小轎車從西安長安送完女朋友返回西安，當行駛至西北大學長安校區外西北角學府大道時，撞上前方同向騎電動車的張妙，後藥家鑫下車檢視，發現張妙倒地呻吟，因怕張妙看到其車牌號，以後找麻煩，便產生殺人滅口之惡念，遂轉身從車內取出一把尖刀，上前對倒地的被害人張妙連捅八刀，致張妙當場死亡。殺人後，被告人藥家鑫駕車逃離現場，當車行至郭杜十字時再次將兩情侶撞傷，逃逸時被附近群眾抓獲。

　　三、人格刑法理論在我國的引入

　　近代刑法學自產生與發展的兩百餘年時間裡，歷經了從啟蒙主義的刑法思想到刑事古典學派舊派，再到刑事實證學派新派。在犯罪學產生前，刑法關注的是犯罪行為;隨著犯罪學作為一門獨立的科學，刑法學研究德側重點從犯罪行為及其實害轉為行為人及其人格，認為犯罪原因多種多樣，行為人反社會的危險性是重要原因，所以，消除行為人的危險性是防止犯罪所必需的。刑罰不單是作為對犯罪的報應和處罰，更要考察犯人的性格及犯人的社會情況，其目的是使犯罪人避免將來犯罪而處之。新舊兩大學派的爭鳴既極大地繁榮了刑法理論，又為各國刑事司法發揮了各自的功效。

　　然而，理論在性質上都具有普遍性、進化性與時代性，必須迎合時代潮流以適於現存的生活情境。根據犯罪人格的有無判斷一個人是否是犯罪人，也就是將犯罪人格作為認定一個人行為是否屬犯罪行為的標準。這樣一來，現行刑法的定罪模式就會發生深刻變化。這種變化的必然結果是推動人格刑法理論的建立。時代發展到今天，我們有必要對新舊兩派的刑法理論加以確切的理解，明其真理，察其優劣，以進一步從事刑法理論的推進拓展任務。本文擬通過分析刑法思潮發展變遷之軌跡，考證今日刑法理論的利弊得失，指出以行為人人格為物件的人格刑法學將是未來刑法的發展方向。

　　如果說19世紀是以行為為核心的行為刑法;20世紀是以行為人為核心的行為人刑法;21世紀就是以行為人人格為核心的人格刑法。藥家鑫駕車肇事後又將傷者六刀殺死，手段殘忍，後果嚴重，但是將其判處死刑立即執行，在我國的刑事理論和實踐中引起了巨大的爭論，更是引發了人們對人格刑法理論在我國引入問題的思考。

　　人格刑法學理論的刑罰論中，作者一方面肯定刑罰具有報應的性質，另一方面也肯定刑罰的有用性和合目的性，即一般預防和特殊預防。在特殊預防中，尤其值得重視的是作者的“人格的刑罰理論”，其內容是在承認受刑人主體性人格的基礎上，認為受刑人能夠感到其對過去犯行的責任：並通過自己積極的努力解除責任，因此，刑罰應該“具有指導、援助受刑人對過去的犯罪悔悟、改悛、不再陷入同樣的犯罪、向練成更優秀的人格努力的機能”。這裡同樣體現了作者對於人的主體性的尊重。

　　藥案中人們普遍關注，更多地從情、理、法的角度，事實上情、理、法應該是一致的。情理法的情理就是中國式的公平正義，根據公平原則和人們的常理常情，情理司法會使老百姓理解和接受，增強法律的社會支援程度。以情理來考慮法律問題，不是拋棄法律講究情理，中國人習慣以情理為標準，要在法律範圍內充分考慮情理的作用，而不是拋棄法律。俗語說天理不容、人情不容、國法不容就是說天理人情國法往往是並列的，經常會同時使用。情遊走在本能與民意之間。我們說的情具有代表的是本能，人性的本能當然還有民情。

　　以社會輿論為表達方式，大家公認的一些習慣風俗或者認為天經地義的一些權利。情理是在冥冥之間對人們判斷起一些作用，是民眾的普遍正義感，是社會共同的行為規範，也即公理。中國古代的司法實踐中提到情理的時候往往特指中國傳統的道德體系。社會完美的秩序應該是情理法的結合，符合天理、人情、國法，在解決糾紛處理案件的時候都作為一些社會重要的規範加以考慮，國法有悖於人情有悖於天理的時候，應該做出靈活讓步，避免國家和社會發生正面衝突。

　　我們所提倡的人格刑法學，是指順應刑法的發展思潮，將行為刑法與行為人刑法既作了結合，又作了發展。結合表現在，以客觀行為為前提，以犯罪人格這一主觀性質的事物為補充，形成客觀的危害社會行為加主觀的犯罪人格這樣一種二元的定罪量刑機制;對犯罪人格的考慮，並非僅為了從理論上改變犯罪處罰的根據，或僅主張犯罪人格之於量刑的意義，而是在於，突破現行以行為為中心的定罪機制，將犯罪人格由以往的量刑階段推進到定罪階段。在量刑階段，仍然保持現行的以行為及人格為考察點的二元機制。

　　這種將犯罪行為與犯罪人格並重、以犯罪行為與犯罪人格二元因素為定罪與量刑機制的刑法觀，我們稱之為人格刑法學，以區分於單一以行為為中心的行為刑法及以行為人為中心的行為人刑法。根據人格刑法學，僅僅有現行刑法規定的犯罪行為不一定是犯罪，還必須要有犯罪人格;反之亦然。

　　可見，人格刑法學體現的是一種行為與行為人的結合，是對行為人人格的充分考慮與尊重，體現的是犯罪人格與犯罪行為同樣重要的思想。本來，人格、行為之間的關係如同“上帝”與“撒旦”一般，如果沒有了撒旦，上帝也就失去了他存在的價值，同樣的，如果沒有人格又怎麼知道並正確理解行為呢?只有將行為與人格置於同等重要的地位思考，方才符合二者之間脣齒相依的關係。從行為刑法與行為人刑法的缺陷及犯罪學與刑法學的發展歷程和今後思潮來看，人格刑法無疑是刑法理論發展的必然結果，也是解決現實問題的必然路徑。另外，人格刑法學的創立，必然導致刑法中犯罪構成要件理論發生極其重大的變革，但是，由於犯罪構成理論的複雜性和重大性，由於該問題既涉及總則中的犯罪構成的基本理論，又涉及分則中個罪構成要件的設計，因此，新的犯罪構成理論之構建，只能是另外文章的問題。[1]

　　人格刑法學體現的是一種行為與行為人的結合;是對行為人人格的充分考慮和尊重;是犯罪人格與犯罪行為同樣重要。人格刑法學避免了將一個雖然實施了刑法規定的危害社會行為而不具有犯罪人格的人宣判為犯罪人，避免了犯罪人標籤和監獄至罪性引發新的犯罪。人格刑法學與我國傳統的刑事裁判中情理法的認定標準相契合。因此，我們應逐步引發人格刑法理論，補充完善我國的刑事法制。

　　註釋：

　　[1]張文，劉豔紅：《人格刑法學理論之推進與重建》，載於《浙江社會科學》2004年第1期。