舉證責任問題的理性思考
關鍵詞: 證據/舉證責任/分配/規則
內容提要: 舉證責任的功能與舉證責任的性質應當區分開來，前者是為促進案件事實的發現，併為在事實真偽不明時確定由哪一方承擔敗訴的風險，從而為法院裁判提供方向性的提示；後者則是確定當事人在公法上的義務，要求當事人協助法院發現真實。為實現公平和公正，應當綜合舉證責任分配的兩大學說，完善我國的舉證責任制度。
一、舉證責任的功能
舉證責任是當事人對有利於自己的主張有向法院提出證據加以證明的責任，法院就當事人所主張的事實及所舉出的證據進行審查，作出裁判。一般認為，舉證責任就是提供證據的責任，也即是當事人對自己主張所依據的事實提供證據加以證明的責任。舉證責任一詞在訴訟術語上一般在不同含義上使用。如，舉證責任的分配；不舉證或舉證不足時，承擔敗訴後果；當事人舉證與法院查證的關係都會使用舉證責任的概念。
二、舉證責任的性質
舉證責任的法律性質，理論界眾說紛紜，至今沒有定論。但是，其觀點大概可分為三類：權利說、義務說和敗訴危險負擔說。
權利說認為舉證責任是當事人的訴訟權利。其理論依據是，人們享有訴訟自由權，當然有提供證據進行訴訟的權利。民事訴訟法也規定了當事人有權收集證據，提供證據。但是，權利說的反對者提出反駁：其一，當事人可以行使訴訟權利，也可以放棄訴訟權利。放棄訴訟權利的法律後果僅限於自身訴訟利益的喪失，不致產生其他不利後果。如果舉證責任屬於權利，那麼當事人放棄舉證權利，則不能以權利不能行使為由強制其承擔不利的訴訟後果，否則背離了權利的內在規定性。其二，權利本身雖可放棄，但不能被免除。但是，訴訟法中有舉證責任免除的現象，如法院進行訴訟保全；對方當事人自認等情形出現，將免除這一方當事人的舉證責任。舉證責任免除後，就不可能因為該特證事實不被證明而遭敗訴後果。如果舉證責任屬於權利，當事人放棄權利後，絕不可能因此而獲得有利的訴訟後果。其三，權利和義務是既對立又統一的矛盾體。二者總是相伴相隨的，如果把舉證責任歸屬於權利，那麼這種訴訟權利源於何種訴訟義務，或者與此相對應的義務是什麼，權利說無法回答。
敗訴危險負擔說認為，舉證活動的法律性質，並非權利與義務，僅為當事人為勝訴判決所必須，不舉證時將導致敗訴。敗訴危險負擔說顧及了敗訴的危險性，但是反對者認為，敗訴危險負擔說不能說明法院裁判過程的性質。因為民事案件的審理有程式事實的審理和實體事實的審理，程式審理要審查確定當事人程式權利如起訴權、異議權是否成立，實體審理要審查確定當事人的訴訟請求是否有實體理由，從而決定是否滿足訴訟請求。儘管舉證責任是實體審理的證據規則，但程式審理中，仍然有舉證問題。比如，異議理由成立的，原告的異議權即得到法院的認可，如有欠缺，法院可作出駁回異議的裁定。但是，這並不能視為敗訴或勝訴，也無所謂“敗訴後果”。所以，在程式審理過程中，“敗訴的危險負擔”並不適用。其次，負擔說沒有從訴訟法的角度說明當事人行為的特點。負擔說的前提是，認定民事訴訟的目的是為保護和實現“私權”，從而忽視了訴訟解決糾紛的社會立場，忽視了法院發現案件真實的義務。
訴訟義務說主張舉證責任是訴訟義務，認為從權利與義務的關係來看，在訴訟的過程中，當事人都會提出自己的訴訟主張。任何訴訟主張都要求承擔相應的舉證責任，任何舉證責任都肯定有一定的訴訟主張作為前提。羅馬法有“主張與舉證永不分離”的格言，它揭示了具體的權利義務辨證關係：主張的權利與舉證的義務。同時，我國民事舉證問題始終伴隨著真實義務，真實原則是我國民事舉證責任制度的特徵。訴訟真實義務，與私法領域所稱的誠實信用原則一致，是指當事人在民事訴訟上負有陳述實情的訴訟義務，要求當事人“如果知道某事實虛偽則不應主張，若知道某事實為真實則不應爭執”。任何違背真實義務的訴訟行為，都是同民事訴訟的本質相牴觸，都對程式構成了妨害。反對者則認為，與權利說一樣，義務說不能合理地解釋與舉證義務人相對應的權利人。如果當事人為舉證義務人，訴訟法律關係上權利人則是法院。但是，法院並不享受與訴訟義務對應的訴訟權利。民事訴訟法關於舉證的規定中確實存在著若干真實義務的表述，但是這並不表示舉證責任的性質是當事人的義務。真實義務的規定是就當事人的舉證行為而言的，它根本不能反映結果責任的性質，而結果責任又是舉證責任的實質性含義。在司法論上，義務說還不能準確地說明我國民事訴訟法中當事人舉證與人民法院調查收集證據的關係。如果認為舉證責任的性質是當事人的義務，就無法解釋法院為何要調查收集證據，替當事人（多數情況下是一方當事人）履行義務，去幹本來屬於當事人的事。很明顯，法院替當事人收集證據是與義務說格格不入的。[2]
筆者認為，舉證責任作為當事人的訴訟義務，並不一定需要有公法上的權利相對方。比如，憲法賦予公民的義務，是法定的義務，並不一定要揭示其權利承受人。舉證責任作為當事人的訴訟義務，並不因此就否定了法院調查取證的職權。至於認為“真實義務是就當事人的舉證行為而言的，不能反映結果責任的性質”，仍然是從舉證責任的二分法為前提而得出的結論，這個前提本身就是值得商榷的。因此，訴訟義務的反對者的意見並沒有特別強的說服力。因為保證法院在真偽不明的情況下作出符合認識規律的裁判是舉證責任的功能，賦予當事人的訴訟義務以發現案件真實是舉證責任的性質。前者表明了舉證責任在案件事實得不到證明的條件下發揮的作用，後者表明了舉證責任作為公法上技術設計，具有的強制性品格。真實的義務，從訴訟程式的性質考慮，民事訴訟法是公法的範疇，追求“權利”與“公益”並重的適用效果。舉證責任發揮的促進當事人積極舉證的功能，與人民法院的職權調查義務及當事人的真實義務高度契合，這才符合實質真實與形式真實相統一的訴訟正義觀。舉證責任作為一項義務，它要求當事人對其主張的事實，不僅就案情事實作出完整的陳述，而且應將所有相關的證據提供給法院，並且應當及時舉證，如不及時舉證，將會產生訴訟法上“失權”的後果。為履行這一義務，當事人不得弄虛作假，製造和提供偽證，不得妨害他人作證。
內容提要: 舉證責任的功能與舉證責任的性質應當區分開來，前者是為促進案件事實的發現，併為在事實真偽不明時確定由哪一方承擔敗訴的風險，從而為法院裁判提供方向性的提示；後者則是確定當事人在公法上的義務，要求當事人協助法院發現真實。為實現公平和公正，應當綜合舉證責任分配的兩大學說，完善我國的舉證責任制度。
一、舉證責任的功能
舉證責任是當事人對有利於自己的主張有向法院提出證據加以證明的責任，法院就當事人所主張的事實及所舉出的證據進行審查，作出裁判。一般認為，舉證責任就是提供證據的責任，也即是當事人對自己主張所依據的事實提供證據加以證明的責任。舉證責任一詞在訴訟術語上一般在不同含義上使用。如，舉證責任的分配；不舉證或舉證不足時，承擔敗訴後果；當事人舉證與法院查證的關係都會使用舉證責任的概念。
二、舉證責任的性質
舉證責任的法律性質，理論界眾說紛紜，至今沒有定論。但是，其觀點大概可分為三類：權利說、義務說和敗訴危險負擔說。
權利說認為舉證責任是當事人的訴訟權利。其理論依據是，人們享有訴訟自由權，當然有提供證據進行訴訟的權利。民事訴訟法也規定了當事人有權收集證據，提供證據。但是，權利說的反對者提出反駁：其一，當事人可以行使訴訟權利，也可以放棄訴訟權利。放棄訴訟權利的法律後果僅限於自身訴訟利益的喪失，不致產生其他不利後果。如果舉證責任屬於權利，那麼當事人放棄舉證權利，則不能以權利不能行使為由強制其承擔不利的訴訟後果，否則背離了權利的內在規定性。其二，權利本身雖可放棄，但不能被免除。但是，訴訟法中有舉證責任免除的現象，如法院進行訴訟保全；對方當事人自認等情形出現，將免除這一方當事人的舉證責任。舉證責任免除後，就不可能因為該特證事實不被證明而遭敗訴後果。如果舉證責任屬於權利，當事人放棄權利後，絕不可能因此而獲得有利的訴訟後果。其三，權利和義務是既對立又統一的矛盾體。二者總是相伴相隨的，如果把舉證責任歸屬於權利，那麼這種訴訟權利源於何種訴訟義務，或者與此相對應的義務是什麼，權利說無法回答。
敗訴危險負擔說認為，舉證活動的法律性質，並非權利與義務，僅為當事人為勝訴判決所必須，不舉證時將導致敗訴。敗訴危險負擔說顧及了敗訴的危險性，但是反對者認為，敗訴危險負擔說不能說明法院裁判過程的性質。因為民事案件的審理有程式事實的審理和實體事實的審理，程式審理要審查確定當事人程式權利如起訴權、異議權是否成立，實體審理要審查確定當事人的訴訟請求是否有實體理由，從而決定是否滿足訴訟請求。儘管舉證責任是實體審理的證據規則，但程式審理中，仍然有舉證問題。比如，異議理由成立的，原告的異議權即得到法院的認可，如有欠缺，法院可作出駁回異議的裁定。但是，這並不能視為敗訴或勝訴，也無所謂“敗訴後果”。所以，在程式審理過程中，“敗訴的危險負擔”並不適用。其次，負擔說沒有從訴訟法的角度說明當事人行為的特點。負擔說的前提是，認定民事訴訟的目的是為保護和實現“私權”，從而忽視了訴訟解決糾紛的社會立場，忽視了法院發現案件真實的義務。
訴訟義務說主張舉證責任是訴訟義務，認為從權利與義務的關係來看，在訴訟的過程中，當事人都會提出自己的訴訟主張。任何訴訟主張都要求承擔相應的舉證責任，任何舉證責任都肯定有一定的訴訟主張作為前提。羅馬法有“主張與舉證永不分離”的格言，它揭示了具體的權利義務辨證關係：主張的權利與舉證的義務。同時，我國民事舉證問題始終伴隨著真實義務，真實原則是我國民事舉證責任制度的特徵。訴訟真實義務，與私法領域所稱的誠實信用原則一致，是指當事人在民事訴訟上負有陳述實情的訴訟義務，要求當事人“如果知道某事實虛偽則不應主張，若知道某事實為真實則不應爭執”。任何違背真實義務的訴訟行為，都是同民事訴訟的本質相牴觸，都對程式構成了妨害。反對者則認為，與權利說一樣，義務說不能合理地解釋與舉證義務人相對應的權利人。如果當事人為舉證義務人，訴訟法律關係上權利人則是法院。但是，法院並不享受與訴訟義務對應的訴訟權利。民事訴訟法關於舉證的規定中確實存在著若干真實義務的表述，但是這並不表示舉證責任的性質是當事人的義務。真實義務的規定是就當事人的舉證行為而言的，它根本不能反映結果責任的性質，而結果責任又是舉證責任的實質性含義。在司法論上，義務說還不能準確地說明我國民事訴訟法中當事人舉證與人民法院調查收集證據的關係。如果認為舉證責任的性質是當事人的義務，就無法解釋法院為何要調查收集證據，替當事人（多數情況下是一方當事人）履行義務，去幹本來屬於當事人的事。很明顯，法院替當事人收集證據是與義務說格格不入的。[2]
筆者認為，舉證責任作為當事人的訴訟義務，並不一定需要有公法上的權利相對方。比如，憲法賦予公民的義務，是法定的義務，並不一定要揭示其權利承受人。舉證責任作為當事人的訴訟義務，並不因此就否定了法院調查取證的職權。至於認為“真實義務是就當事人的舉證行為而言的，不能反映結果責任的性質”，仍然是從舉證責任的二分法為前提而得出的結論，這個前提本身就是值得商榷的。因此，訴訟義務的反對者的意見並沒有特別強的說服力。因為保證法院在真偽不明的情況下作出符合認識規律的裁判是舉證責任的功能，賦予當事人的訴訟義務以發現案件真實是舉證責任的性質。前者表明了舉證責任在案件事實得不到證明的條件下發揮的作用，後者表明了舉證責任作為公法上技術設計，具有的強制性品格。真實的義務，從訴訟程式的性質考慮，民事訴訟法是公法的範疇，追求“權利”與“公益”並重的適用效果。舉證責任發揮的促進當事人積極舉證的功能，與人民法院的職權調查義務及當事人的真實義務高度契合，這才符合實質真實與形式真實相統一的訴訟正義觀。舉證責任作為一項義務，它要求當事人對其主張的事實，不僅就案情事實作出完整的陳述，而且應將所有相關的證據提供給法院，並且應當及時舉證，如不及時舉證，將會產生訴訟法上“失權”的後果。為履行這一義務，當事人不得弄虛作假，製造和提供偽證，不得妨害他人作證。