論我國風險投資的法律制度設計

一、我國風險投資法律制度的現狀及存在的缺陷

　　健全和穩定的法律制度是風險投資得以順利發展的重要保證。而在對我國風險投資法律制度進行設計之前，應該清楚地認識到我國現行風險投資法律制度的現狀及存在的主要缺陷。惟有如此，才能有的放矢、對症下藥，對我國的風險投資法律制度進行合理的設計，進而為我國風險投資業的發展提供良好的制度保證。
　　1.我國風險投資法律制度的現狀。我國的風險投資從萌芽到現在已經有十幾年的歷史，其間，我國也陸續制定了一些與風險投資相關的行政法規，如《關於促進科技成果轉化的若干規定》、《國家高新技術產業開發區高新技術企業認證條件和辦法》、《關於設立風險投資機制的若干意見》等。這些法規為我國高技術風險投資的發展起了積極的作用，為高技術風險投資法的制定打下了堅實的基礎。但隨著我國高技術風險投資的不斷髮展，新問題的不斷出現，已不能適應社會發展的需要。我國目前還缺乏風險投資的基本法，與其密切相關的輔助法律制度也很不完善。這種立法滯後的狀況嚴重製約了我國風險投資業的運作和發展。

　　2.我國風險投資法律制度存在的主要缺陷。
　　1關於風險投資公司組織形式的限制。《公司法》規定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。”《合夥企業法》為合夥企業設計了一套既要承擔無限責任，又要雙重徵稅的具有中國特色的組織形式。這使得我國的合夥企業這種組織形式對風險投資者來說毫無吸引力可言。目前在國際上已被證明最有效率的風險投資公司的組織形式是有限合夥制。在採取有限合夥制的公司中，少數掌握廣泛專業知識的風險投資家作為普通合夥人對內管理公司，對外承擔無限責任，在承擔高風險的同時也享受高回報，能夠有效地激發其工作熱情；大多數提供風險資金絕大部分的投資者作為有限合夥人，對內不參與管理，對外承擔有限責任，亦可以獲得相對穩定的回報，從而保證了風險投資基金的來源。可見，有限合夥制是組建風險投資公司最行之有效的組織形式。另外，《合夥企業法》第九條規定：“合夥人應當為具有完全民事行為能力人。”這一限制顯然不合理。有限合夥是投資的組合，為了促進風險投資的發展，允許“機構”充當合夥人使之與國際慣例接軌應是可行的立法方向。《合夥企業法》的這一規定限制了風險投資規模的進一步擴大。
　　2關於風險投資公司投資金額的限制。《公司法》第十二條規定：“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司淨資產的50%。”這一限制無疑將造成大量資金閒置，無法充分發揮風險投資基金的增值作用，限制了各種資金採用風險投資形式支援高新技術企業的發展。
　　3關於風險投資公司設立條件的限制。《公司法》對股東人數作了如下限制：“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資成立。”這裡對股東人數規定了上限，而“五十個”股東的上限顯然不足以為風險投資公司籌集大量的風險投資資金，風險投資資金的籌集需要更多的股東參與。對於股份有限公司而言，雖然在股東人數上尚未規定上限，但是卻對發起人認購的股份作了如下限制：“以募集設立方式設立股份有限公司的發起人認購的股份不得少於公司股份總數的35%，其餘股份應向社會募集。”事實上，在國外發起成立風險投資公司的大多為專業性人才，他們組建風險投資公司主要是為風險投資公司提供專業化的管理，並不是也不可能是風險投資資金的主要提供者。《公司法》對於風險投資公司發起應認購股份的規定未免過高。
　　4關於風險投資基金供給的限制。風險投資運作的重要條件是有巨大的風險資本來源和通暢的風險資本籌集渠道。風險投資多是以分散投資以降低風險，這就要求風險資本較為雄厚，渠道來源較為多樣。在美國及歐洲其他國家，風險投資基金供給來源不僅包括個人和政府基金，更為重要的是諸如養老基金、保險公司、投資銀行等機構投資者。我國的養老基金、保險公司和商業銀行等也是目前最有實力參與風險投資的機構投資者。但是我國的《商業銀行法》、《養老基金管理規定》都不允許其參與風險投資活動。《保險法》對保險基金的運用雖然有所放開，可以以一定方式投入股市，但是對從事高風險、高收益的風險投資行業則缺乏合理的規範和指導，極有可能導致保險基金從事風險投資的盲目性和過度性。這在很大程度上影響了我國風險資本的有效供給量和風險投資業的發展規模和速度。
　　5關於風險投資退出機制的限制。《公司法》第一百四十九條規定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而登出股份或者持有本公司股票的其他公司合併時除外。”很顯然，按照這條規定，風險投資家無法要求風險企業回購其持有的股份。《證券法》第七十八條規定：“上市公司收購可以採用要約收購或協議收購的方式。”這條規定是允許風險投資家採用邀約收購方式的退出策略。但現行的《股票發行與交易管理暫行條例》第四十七條和第四十八條同時又規定，收購方在持有目標公司發行在外的普通股達到5%時要作出公告，以後每增持股份2%時要作出公告，且自該事實發生日起兩日內不得購買該股票，當持股數達到30% 時應當發出要約收購。由於初次公告時持股比例偏低，只有5%，致使收購者目的過早暴露；持續購買的比例只有2%，當購買股數達到30%發出要約收購時，收購方要公告13次，這樣必然會使收購目標的股票價格持續不斷上漲，給收購方帶來巨大的成本障礙。因而這顯然是不利於風險投資家採用要約收購的方式從被投資企業退出風險資本。
　　6缺乏專門的稅收優惠制度。為了鼓勵風險投資的發展，大多數國家對風險投資有各種稅收優惠，即向投資於風險投資行業的人傾斜，靠對個人所得的免稅政策來吸引更多的人願意把資金投向風險投資領域，即使投資失敗了還有稅收減免來減少損失。而我國目前沒有專門針對風險投資的稅收法律和政策，我國現行稅法對企業所得稅納稅人的判斷標準是採用“獨立核算”原則。根據《企業所得稅暫行條例》第二條的規定，在我國境內除外商投資企業和外國企業以外的實行獨立核算的企業或組織，都是企業所得稅的納稅人。風險投資公司要執行一般實業投資公司的稅收規定，對投資公司的收入徵一次稅，同時對投資人分得的收入又徵一次稅，這種重複徵稅的行為顯然不符合國際通行的做法。顯然，我國現行的稅收政策，不利於境外資金進入我國風險投資業。
　　7缺乏有限合夥法律制度。1997年頒佈的《合夥企業法》是繼《公司法》之後，按照訂立協議、區別處理出資方式和投資者責任形式等法律要求制定的又一重要的市場主體立法。它為我國市場經濟的發展理應提供一個有利健康的法制環境。該法為普通合夥制建立了完善的法律框架，卻完全沒有考慮到有限合夥制這種企業組織形式，也沒有估計到我國經濟發展對這一企業組織形式的需求。所以，該法為普通合夥制量身定製，卻限制了有限合夥制的發展。該法第五條規定：“合夥企業在其名稱中不得使用有限或者有限責任字樣。”第八條規定：所有合夥人“都是依法承擔無限責任者”，這就排除了部分合夥人承擔有限責任的合法性。
　　8智慧財產權法律制度不完善。在風險投資運作中，智慧財產權的保護是一個重要的內容。沒有嚴密的智慧財產權保護體系，就不可能有效保護風險投資的創新規律，風險投資的迅速發展也就無從談起。目前，我國已經建立了包括《專利法》、《商標法》、《著作權法》、《計算機軟體保護法》、《反不正當競爭法》等一系列法律法規在內的比較健全的智慧財產權保護體系，並參加了若干國際智慧財產權保護公約，在相關制度上逐步與國際接軌。但是，網路技術的發展和更新對現有的智慧財產權法律制度以及整個法律體系產生了巨大沖擊，以他人商標或商號搶注為域名、將他人的著作放入網際網路供公眾閱覽下載、擅自將他人釋出在網際網路上的資訊收編成書、利用網際網路侵害他人人身權、名譽權或散佈法律禁止的其他資訊等問題，傳統的智慧財產權保護制度均未涉及到。另外，在智慧財產權保護執法過程中，有法不依、執法不嚴的問題仍普遍存在，尤其在風險投資的重要領域之一——軟體業內，盜版猖獗，屢禁不止，必須進一步完善相關法律，加大執法力度。另外，關於商業祕密保護的配套法規尚顯不足，應進一步完善。

二、我國風險投資法律制度的設計構想

　　針對目前我國風險投資法律制度存在的上述缺陷，並借鑑世界各國風險投資法律制度的成功經驗，筆者認為可以從以下幾個方面來設計我國的風險投資法律制度。
　　1.修改完善現行法律為風險投資的發展掃除障礙。風險投資是知識經濟時代的產物，其執行規則與傳統經濟的執行規則有重大差異，而我國現有法律體系是建立在傳統經濟基礎之上的，是對傳統經濟的法律調整。由於新舊兩種經濟的執行方式和執行機制的差異，使調整兩種經濟執行方式的法律制度也有所不同。新經濟的出現對現有法律體系造成巨大沖擊，也是對現有法律體系突破。現有法律體系由於時代侷限，併為對新經濟時代的風險投資加以調整，現有法律的許多內容甚至對風險投資的執行構成法律障礙。這已在上面進行了詳細的論述。為了培育我國風險投資市場，逐步建立風險投資執行機制，指導、規範、推動風險投資業的健康發展，我國應該對現行的法律進行修改完善，消除現行法律法規對風險投資設定的障礙。具體來說：
　　1修訂《公司法》。《公司法》雖然為規範風險投資奠定了最基本的法律基礎，但在某些具體規定上存在著不少與風險投資發展相沖突的地方，因此，應該對之進行修訂。具體來說：修改關於我國現有公司組織形式的規定，加入有限合夥這種公司形式，給予有限合夥以合法的法律地位；修改關於有限責任公司股東不能自由轉讓出資的條款；第一百四十七條關於發起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年內不得轉讓的條款；第一百四十九條關於公司不得收購本公司的股票的條款；第一百五十二條規定上市公司條件的條款。刪除第十二條關於一般有限公司和股份有限公司對外投資時，累計投資額不得超過本公司淨資產的50%的條款或者修改為由公司根據自身的具體情況自行確定其對外投資的數額和比例；改統一資本金實收製為例外資本金承諾制；擴大智慧財產權、非專利技術作價出資的金額在公司註冊資本的比重，以智慧財產權入股的比例可由出資人協商確定，法律不作硬性規定；放寬風險企業上市的條件等等。
　　2修訂《合夥企業法》。《合夥企業法》作為一部規範投資者出資方式、協調投資者權利與責任的重要法律，理應為推進我國風險投資業的發展提供強有力的法律保障。因此，應該修訂《合夥企業法》，明確規定有限合夥製為我國合夥的一個重要組織形式，以充分發揮有限合夥制在處理出資方和投資者責任形式方面的重要作用。另外，從合夥制在美國的運作可以看出，合夥企業的行為所受的約束是合夥內部有限合夥人和普通合夥人、普通合夥人和普通合夥人之間的相互約束。這種合夥內部約束的執行比法律更及時和有效。同時，這種約束的內容由合夥人之間討價還價決定，有利於形成自發性的制度創新。所以，修訂《合夥企業法》的目的應該在於明確社會對合夥的約束，同時明確合夥的合法權益，而不應該對相關細節規定過細。
　　3修改有關限制風險投資供給的法律法規。包括《商業銀行法》、《保險法》、《養老基金管理辦法》。對這些法律法規予以修改，適當放寬對這些機構投資者的投資限制，允許它們適度地參與風險投資，如允許一定比例的養老基金、保險金和商業銀行存貸差額資金參與風險投資，同時規定只能通過高新技術產業投資基金或創業投資基金的形式進行。這樣做不僅可以滿足養老基金、保險費用長期保值增值和增強商業銀行自身生存與長遠發展的需要，同時也能解決我國目前風險資本有效供給不足和風險投資公司風險資本規模偏小的現實難題。
　　2.制定風險投資核心法律——《風險投資法》和《風險投資基金法》。在對現有的法律法規進行修訂、補充和完善的基礎上，一旦條件成熟，可制定風險投資基本法——《中華人民共和國風險投資法》。《風險投資法》是指導我國未來風險投資業發展的基本法，在風險投資法律體系中處於主導地位，對於推動我國風險投資業的發展起著關鍵和決定性的作用。這部法律主要是調整投資人、基金公司、基金管理公司、基金託管銀行以及監管部門之間的投資權益和義務關係，應該對風險投資主體、物件、執行機制、退出機制、法律責任等作出詳細的規定。從指導思想上應該是保護投資人的權益和規範基金的運作為核心，鼓勵和支援風險投資，充分保障風險投資參與者的正當權益，以促進高新技術的產業化，推動社會主義市場經濟的穩定、快速、高效發展。
　　風險投資基金作為投資工具，通過專業人員的管理進行分散的組合投資，從而分散風險。因此，風險投資基金是風險投資制度迅速發展的必要準備和關鍵。而我國目前還缺乏這方面的專門性法律。因此，針對我國風險投資業發展的客觀實際並借鑑世界各國風險投資業發展的成功經驗來制定《風險投資基金法》顯得尤為必要。制定《風險投資基金法》時應充分賦予其對基金的發起、募集、設立和運作全過程進行嚴格監管的法律權威。這就要求《風險投資基金法》應對風險投資基金的運作監管作出儘可能具有可操作性的規定。《風險投資基金法》至少應該規定以下內容：1投資主體；2基金的組織形態； 3基金的募集方式；4基金的交易方式；5基金投資的監管，等等。
　　3.建立風險投資輔助法律制度和政策。在風險投資業運作過程中還需要包括稅收、智慧財產權、政府採購、風險投資保險等輔助法律制度的支援，因此，應該儘快建立完善的風險投資輔助法律制度體系，以促進風險投資業的加快發展。
　　1修改完善稅收法律制度。首先，生產型增值稅應轉變為消費型增值稅。我國目前主要實行的是生產型增值稅。生產型增值稅不允許企業固定資產所含的進項稅額得到抵扣，不利於鼓勵投資和鼓勵資本密集型、技術密集型的高新技術企業發展，因此有必要借鑑大多數實行市場經濟的WTO成員的經驗，考慮生產型增值稅向避免投資重複徵稅的消費型增值稅轉變。這意味著本期購入的固定資產已納稅金可以在本期憑發票全部抵扣，儘管固定資產的價值並不會全部轉化到當期的產品或服務中去。所以，儘管總的稅額不會減少，但會減輕當期納稅負擔，從而有利於鼓勵高技術企業的裝置更新和技術改造，消除增值稅重複徵收帶來的弊端。另外還應該適度降低增值稅的稅率，加強增值稅的稅收徵管等等。其次，應該將判斷納稅人的標準由“獨立核算”原則改為“獨立法人”原則，以解決合夥的雙重稅負問題，引導民間資金流入風險資本市場。
　　2制定《高技術智慧財產權保護法》。相對於美、日等風險投資業比較發達的國家，我國在高技術智慧財產權保護方面的立法較為落後。政府有關部門應組織高技術專家和法學家調查評估我國現行的智慧財產權保護法及相關的法律對高技術保護的能力，發現存在的問題；對高技術領域的智慧財產權保護存在的問題進行跟蹤研究；探討符合中國高技術發展實際需要又與國際水平一致的保護模式。在上述研究的基礎上，調整和完善現行的智慧財產權法的相關內容，進而制定專門的《高技術智慧財產權保護法》。
　　3制定新的《破產法》。在實踐中，總會有一部分風險投資難免失敗，其中一部分甚至是血本無歸的，這就使得破產清算成為風險投資退出方式的一種明智決策。因為如果不及時將投資退出，只能帶來更大的損失。目前我國《企業破產法（試行）》僅僅適用於國有企業的破產案件，《民事訴訟法》所規定的破產還債程式的規定過於粗疏，因而應加緊制定新的《破產法》，其中對於風險投資企業和風險投資公司的破產問題應做相應規定。
　　4完善風險投資中介機構的法律制度。一是確立嚴格的准入制度；二是填補法律空白；三是加強對中介機構法律控制力度。目前最重要的是有關法律規定的具體化和可操作性，這是有關法律控制能落實到位的關鍵。

　　　　三、結束語

　　風險投資的有效運作對法律制度環境有著較高的要求，完善的風險投資法律制度是風險投資事業得以正常高效運作的重要制度保證。然而我國奉行投資法律制度存在的諸多缺陷決定了我國風險投資法律制度設計任務的艱鉅性。因此，為了充分發揮法律對風險投資事業的保駕航護作用，我國尚需抓緊立法，彌補原有法律制度的漏洞和缺陷。爭取在短期內為風險投資事業的發展創造一個良好的法律制度環境。

【參考文獻】
　　1.李伯亭.創造有利環境大力發展我國風險投資業[J].中國軟科學199811
　　2.徐麗雯.高技術風險投資立法初探[N].人民法院報，2001.5.17