交換領域外部性問題的經濟法解決***2***
三、交換領域外部性問題解決的經濟法路徑
經濟法規範交易公平的法律體系主要由市場秩序法律體系中的《反不正當競爭法》、《反壟斷法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《廣告法》等法律構成。這些法律之間“環環相扣，互為補充，發揮各自不可替代的特有功能”，[14]它們在促進公平交易，解決市場交易中的外部性問題方面有重要作用。博登海默在談到解決“交換對等之平等”時認為，法律要求恢復一種合理的平等。而恢復的辦法則既包括適用已有的法律矯正這種不平等也包括制定新的法來規範這種不平等。[15]經濟法在促進交易公平，解決外部性問題上的主要貢獻在於對交易前後公平的構造。主要思路是：第一，直接禁止方式。禁止人為製造不公平交易環境的行為，如直接限制有違交易公平的行為。第二，抑強扶弱方式。通過權利義務的傾斜性配置，實現交易中的實質公平。具體來看，可以從以下四個方面進行分析：
經濟法可以通過義務性規範中的命令性規範、數量性義務規範和禁止性規範使強勢集團承擔較多的義務。
1．義務性規範中的命令性規範。法律通過權利的賦予或義務的承擔，使法律關係主體之間建立起各種聯絡，以形成穩定的社會關係。在市場秩序規制法中，“法律不能再像過去那樣不考慮主體的大小、質量、結構了”[16]。因此，同一主體的權利和義務往往是不對等的。對某些具備特殊地位和能力的主體，市場秩序規制法往往較詳盡地通過義務性規範中的命令性規範規定他們應負擔的義務。在這些規範中，通常用“應當”一詞來說明他們的義務。因為，誠如有學者所言，財產權在原則上雖似乎是一種絕對的權利，……然而這些權利的行使，應當以滿足一種合法而正當利益為範圍，……道德與衡平的原則不容許法院准許一種受奸惡意思煽動，受惡劣情緒控制，對本人毫無用益，而於人有重大損害的行為。[17]如《反壟斷法》第二十一條規定：“經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中”。《消費者權益保護法》第十八條規定：“經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。對可能危及人身、財產安全的商品和服務，應當向消費者作出真實的說明和明確的警示，並說明和標明正確使用商品或接受服務的方法，以及防止危害發生的方法。經營者發現其提供的商品或服務存在嚴重缺陷，即使正確使用商品或者接受服務仍然可能對人身、財產安全造成危害的，應當立即向有關行政部門報告和告知消費者，並採取防止危害發生的措施。”《公司法》規定擁有行政權力的公司負有不得限定他人與其指定的物件交易的義務； 《反不正當競爭法》在總則部分規定，“經營者在市場交易中，應當遵循自願、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德”等等。市場秩序規制法對權利與義務做出這種不對等安排的目的，是力圖在一種動態的社會環境中實現實質意義上的交易公平和自由，從而解決其中的外部性問題。
3．義務性規範中的禁止性規範。禁止性條款主要體現在，包含有明確的“不得”的規則，弗裡德曼把這類規則稱為“拒絕規則”。[19]《消費者權益保護法》對經營者規定“不得”的要求共 7 處。如第十九條規定：“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實資訊，不得作引人誤解的虛假宣傳。”第二十四條規定：“經營者不得以格式合同、通知、宣告、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。《產品質量法》中對生產者規定“不得”的要求共 8 處。如第十二條規定：“產品質量應當檢驗合格，不得以不合格產品冒充合格產品。”第十六條規定：“對依法進行的產品質量監督檢查，生產者、銷售者不得拒絕。”新《公司法》一方面力促公司自治，另一方面則大大強化了公司的責任機制，在公司設立登記、控股股東和高管人員的責任承擔、公司人格濫用之避免、公司社會責任之承擔、公司工會的組織建設等方面，設定了大量的強制性條款。據筆者統計，“應當”、“不得”、“必須”等強制性字眼，在新《公司法》中總共出現 271處，[20]這些規定都體現了對強勢利益集團的限制和禁止強制。
（二）賦予弱勢群體以較多權利
經濟法實質公平觀要求對遭受或易於遭受經濟特權侵害的弱勢交易主體進行特別保護，賦予其更多的權利，而承擔較少的義務。經濟法主體之間地位不對等性決定了經濟法主體的許可權具有不對稱性。在特定經濟法律關係中，強者的義務與責任往往多於其權利與權力； 與此同時，弱者通常擁有比強者更多的權利與權力。以消費者與經營者之間的關係為例，首先，從事前預防外部性問題看，我國《消費者權益保護法》的規定，消費者有安全權、知悉權、選擇權、公平交易權、獲得補救和賠償權、監督權、獲得消費教育權、人格尊嚴受尊重權和結社權； 而經營者則負有遵守法律、接受消費者監督、保障消費者人身和財產安全、資訊提供、出具憑證或單據、品質擔保、售後服務以及不得從事不公平、不合理交易等義務。在《消費者權益保護法》中，對消費者的義務和經營者的權利並沒有作出規定。這說明，為保護弱者的利益，經濟法根據主體的不同身份而對經濟許可權作出了不同配置，對弱者賦予較多的權利，而對強者則賦予了較多的義務。[21]其次，從外部性問題的事後救濟看，我國消費者權益保護法規定，如果銷售者在銷售中存在欺詐，消費者可以商品價格的兩倍向銷售者索賠。為方便消費者保護自己的合法權益，消費者因商品缺陷造成人身、財產損害的，可以向銷售者要求賠償，也可以向生產者要求賠償。屬於生產者責任的，銷售者賠償後，有權向生產者追償。屬於銷售者責任的，生產者賠償後，有權向銷售者追償。這些規定，從形式上看，生產者、銷售者和消費者之間的權利義務是不公平的。但是，生產者有責任生產出質量合格的商品，生產者和銷售者有誠實信用的義務。與消費者相比，他們具有較多的專業知識，消費者處於弱者地位，法律這樣規定體現了對弱者進行傾斜性保護的實質公平。我國《反壟斷法》也有有利於中小企業的規定。一方面，中小企業面對強勁的對手，在技術、資金、品牌上處於劣勢，反壟斷法允許中小企業聯合起來行動，但這種聯合不得嚴重限制相關市場的競爭。中小企業走向聯合，可以增強中小企業的經濟實力，可以更好地與跨國公司展開競爭，避免不公平待遇； 另一方面，中小企業在生產經營和市場競爭中往往會受到壟斷企業的壟斷損害，中小企業由於自身在經濟上的劣勢以及大企業違背公平的市場競爭秩序和價值規律的壟斷行為，往往會在商品、原材料市場、銷售市場、智慧財產權等方面受制於大企業的壟斷，從而造成損害，產生外部性問題。因此，《反壟斷法》作出了有利於中小企業的規定。考慮到勞動者的弱勢地位，國家也制定了《勞動合同法》，對他們實行傾斜性保護。
為實現公平交易目標，經濟法還為交易中的弱勢一方規定了較多的“專門”權利。這裡的“專門”權利指直接以“公平交易”命名的權利。以消費者權益保護法上規定的“公平交易權”為例，它包括兩部分內容：第一，消費者有權享有公平交易條件； 第二，有權拒絕強制交易行為。公平交易權的核心是消費者以一定數量的貨幣換得同等價值的商品或者服務。這一點是實際衡量消費者的利益是否得到保護的重要標誌。此外，衡量是否為一種公平交易，還包括：在交易過程中，當事人是否出於自願，有無強制性交易或者歧視性交易的行為； 消費者是否得到實際上的滿足或者心理的滿足等等。在交易過程中，一般來說消費者總是處於弱者的地位，甚至是被動的地位。經營者和消費者是一對矛盾的統一體，兩者的行為構成了交易行為。一方要賺錢，一方怕花冤枉錢而討價還價。最終總是要尋求一個平衡點，即滿足了雙方都能接受的條件，交易也就完成了。這個平衡點就是公平交易權的支撐點，也是實現消費者公平交易的關鍵所在。
（三）直接禁止有違交易公平的行為
1．直接禁止非法壟斷行為。壟斷是指壟斷主體（市場主體或行政主體）對市場的經濟執行過程進行排他性控制或對市場競爭進行實質性的限制，妨礙公平競爭秩序的行為或狀態。它包括合法壟斷和非法壟斷。非法壟斷對市場經濟的危害是十分明顯的，它抑制競爭機制，阻礙技術進步和經濟發展，對相關主體產生外部性。因此對非法壟斷的規制就成為現代政府加強法制建設維護經濟秩序的重心。如掠奪性定價是一種有危害正當競爭之虞的行為。[22]實施該行為的企業一定具有相對的市場競爭優勢，通常資產雄厚、生產規模大，能夠承擔因低價銷售所造成的暫時損失； “而其他實力較弱的競爭者因承受不了交易機會減少的損失而不得不被驅逐出市場。”[23]另外，“由於各種市場主體的實際市場控制能力的不同，進行反競爭能力的活動也是不同的。我國當前經濟生活中比較突出的是兩類主體，即公用企業與在華跨國公司。[24]……討論中國當前的公用企業濫用壟斷地位對市場競爭與消費者福利所造成的損害時，應當注意其是與行政壟斷（注：徐士英教授認為，《反壟斷法》重點列舉的行政性壟斷以地方保護為最甚。這種行為大多是通過政府制定和釋出不公平的檔案實施的。地方政府採取貿易壁壘阻止外地商品進入本地市場進行競爭……政府機關以合法擁有的投資權、資源權、財政權限制外地經營者的活動，使其支援的企業得以壟斷經營，並獲取高額利潤。這給社會經濟秩序和消費者帶來的損害與市場壟斷沒有什麼兩樣。他舉了兩個典型的例子。一個例子是，1998 年電信行業引入競爭後，形成由一家壟斷變為多家企業相互競爭的局面。但壟斷仍然存在。電信服務的定價權、市場分配權、消費方式指定權等仍由一兩家國有獨資的超大型公司決定，切斷了其他企業進入市場的可能。這些權力是政府賦予它們的。儘管技術問題早就解決，單向收費的套餐已經比比皆是。但是該部門還是表示，單向收費要兩年之後才能完成。另一個例子是，2001 年，根據國務院一個檔案，中石化和中石油兩大成品油集團壟斷了全國的石油產品零售專營權，此後油價只漲不跌，消費者被嚴重盤剝。（徐士英 . 政府幹預與市場執行之間的防火牆[J]. 華東政法大學學報，2008（2）：111.）密切相關的。……在華跨國公司採取的市場競爭的反競爭行為比較突出的是濫用其市場支配地位實施限制競爭的行為，如搭售及附加不合理條件、價格歧視等等。[24]（P8）解決交易中外部性問題，一方面要加強對非法壟斷的打擊； 另一方面，還要對我國特殊國情下的一些披著合法外衣的壟斷進行禁止。同時還要實時地對《反壟斷法》進行修改以適應現實的需要。
2．直接禁止限制競爭行為。限制競爭行為是指企業濫用優勢地位，或通過訂立協議、團體決定或其他方式排斥或限制市場競爭的行為。如差別對待、限制專售價格、搭售等行為，企業之間通過訂立協議的形式限制自由貿易和競爭，如共同劃分市場、聯合定價、抵制交易等行為。限制競爭必然會妨礙競爭，危害甚至抑制競爭功能的發揮。由於壟斷在各國受到十分嚴厲的制裁，因而實際上壟斷現象並不普遍。而限制競爭行為恰恰是經濟生活中經常出現的現象。對限制競爭行為的法律規制也成了發達國家政府調控經濟的主要內容，其目標主要在於限制或者制止競爭的參與者以某種手段來左右競爭。大量法律規範的出臺，特別是對橫向限制競爭行為的規制，解決了競爭中的外部性問題，同時對發達國家的經濟民主化程度的提高和維護髮揮了重要的作用。就我國而言，在《反壟斷法》出臺之前，限制競爭行為是由《反不正當競爭法》來規範的。《反壟斷法》出臺之後，限制競爭行為就由《反壟斷法》來規範。
3．直接禁止不正當競爭行為。在市場競爭中，經營者為了牟取自身的利益，採用損人利己、違背誠實信用的商業原則的競爭手段爭奪市場，給市場秩序帶來了極大的危害，同時也損害了其他經營者和消費者的利益。為此各國政府對假冒行為、混淆行為、賄賂行為、詆譭他人商譽的行為等，都以立法的形式進行制約，以打擊各種不正當競爭行為，保護合法誠實經營的經營者，保護利益受到侵害的不直接參與交易和競爭的其他經營者和消費者。例如韓國《限制壟斷和公平交易法》規定，“企業不得進行不正當地確定、維持或變更商品或服務的價格”。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》中也明確規定，如果合併將實質性限制一定交易領域裡的競爭則不得合併。[25]也有直接禁止各種形式的不正當競爭行為的明確規定。如我國《反不正當競爭法》第八條規定：“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處； 對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。”
（四）直接強制有助於交易公平的行為
在完全競爭的市場經濟體制下，交易機會能夠自動實現公平分配，但在現實的市場經濟中，競爭不可能是完全的，交易機會也不可能自動實現公平配置。因此，在特定情形有必要通過法律強制推行有利於交易公平的交易方式。如我國《招標投標法》運用公權力強制性規定了必須進行招標投標的專案，並規定了詳盡的招標投標程式。該法的有效實施能夠排斥通過不正當手段獲取交易機會的現象，從而實現交易機會的公平分配。與此類似，我國《政府採購法》也具有公平配置交易機會的功能。這些法律的實施也有助於交易公平的實現，並使交易領域中外部性問題得到有效控制。
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