法律事務方面的論文怎麼寫

　　法律事務方面的工作，都是需要有紮實的法律專業知識的，那怎麼寫這方面的論文呢?以下是小編為你整理的法律事務方面的論文相關資料，希望大家喜歡!

　　法律事務方面的論文***一***

　　論文題目：我國法律對性別歧視的界定

　　【摘　要】：歧視現象，近年來越來越廣泛地受到關注。性別歧視、勞動歧視、地域歧視、乙肝歧視、身高歧視……人們在日常生活中的諸多領域發現了不平等、不公平的現象，憲法中的“人人平等”原則從一個抽象而空泛的規定突然變得觸手可及。性別歧視作為常見的歧視形式，尤其引起了人們的關注。界定歧視的概念，制定有關歧視的法律，確立禁止歧視論文標準格式範文的原則，建立有效的事後救濟途徑，動員立法、司法機關以及社會各界力量，提供積極措施，通過賦予被歧視者以合法權利的方式，消除兩性歧視，是法學研究面臨的重大課題之一。目前，深化對性別歧視問題的討論，是儘快啟動性別歧視立法程式，推動社會和諧進步的有效步驟。

　　關鍵詞：歧視性別歧視積極措施

　　有一位聯合國高官曾說：我們不怕某一個國家說“我們國家存在歧視現象”，而是怕某一個國家說“我們國家不存在歧視現象”———這是“紅色警報”，國際社會將對這個國家予以特別關注。在性別歧視問題上，我國應當採取客觀的態度，界定存在性別歧視的領域，並採取積極措施，予以消除。

　　一、歧視、性別歧視的概念

　　歧視中的“歧”，是指差異、不同，歧視即區別對待，歧視的原意可以是褒義的，體現為正確看待差異的能力，即人所具有的洞察力;可以是中性的，體現為製造區別或差異，即人能夠辨別差異的能力;可以是貶義的，體現為在待遇中表現偏見，即不合理的不同對待或不合理的相同對待。

　　“歧視”指基於一系列與人們的潛能或能力無關的因素存在的不公平對待。2005年為北京世界婦女大會的召開而編寫的《英漢婦女與法律詞彙釋義》中，將歧視解釋為：由於某些人具有的某些天生的特徵，或強烈的信仰，或個人身份，諸如人種、種族、性別、年齡、宗教或性傾向等，而予以不公平的待遇或剝奪其權益。人類的發展潛能因歧視而受到抑制，人類的自由因歧視而無法實現，然而，導致歧視的“因素”或“特徵”卻難以改變。歧視無視人的努力、打擊人的進取、致使被歧視者感到侮辱和無能為力。其後果是損害機會平等和待遇平等，導致和強化不平等。相對於整個社會而言，歧視的危害性更加嚴重。歧視造成人類資源的巨大浪費，“人的才能和人力資源的浪費對生產力、競爭力和整個經濟具有不良影響;社會經濟不平等加劇，社會合力和團結遭受侵蝕，政治穩定受到威脅。”①與性別相關的歧視，被稱作“性別歧視”，指基於人的生理性別或社會性別而產生的歧視與偏見。這個詞起源於上世紀60年代的美國，泛指一切歧視女性的態度和做法。當時的研究表明，一切被視為與男性有關的特點及事物都被看作是有價值的、規範的，而與女性有關的一切則被貶值，被認為是偏離常規的。這種對於男性及女性的不平等的社會認識，使性別歧視作為一種強大的勢力得以在不同的國家和地區延續。對於美國社會中的非洲裔、拉美裔及亞裔婦女來說，性別歧視主義與種族主義及其他歧視性的意識形態與做法結合在一起，無疑是雪上加霜。美國黑人女權主義者Bellhooks指出：“性別歧視主義之所以是重要問題並非在於它是所有其他壓迫的基礎，而在於它是人人都曾經歷過的統治的實施。”[1]《消除對婦女一切形式的歧視公約》中，“對婦女的歧視”一詞作了比較明確的解釋，即基於性別而作的任何區別、排斥或限制，其影響或目的均足以妨礙或否認婦女不論已婚未婚在男女平等的基礎上認識、享有或行使在政治、經濟、社會、文化、公民或任何其他方面的人權和基本自由。

　　由此可見，對性別歧視可有如下理解：

　　首先，性別歧視是基於性別的不公正待遇。性別歧視，是以性別作為決策的唯一標準，而對個人的自由意志與奮鬥不予考慮。由於生理性別與生俱來難以改變，且與個人的努力無關，所以，基於性別的歧視是不公正的。

　　其次，性別歧視源自觀念。內心的想法或觀念可以是不道德的，但不足以構成違法，因此歧視並非一定違法。只有在歧視以一定形式表現出來時，當歧視的觀念被付諸實施時，當歧視行為產生了具體的侵害後果時，歧視才有可能構成違法。

　　第三，構成違法的性別歧視，需要有法律的明確規定。

　　由於我國目前並未從法律角度界定“歧視”的內涵，“歧視”

　　尚未成為正式法律用語，因此以“歧視”為理由提起的訴訟常常難以得到法院的支援。這一方面說明我國應儘快制定反“歧視”法律規範，明確“歧視”的含義，另一方面也說明，即便歧視本身缺乏法律明文界定，無法構成違法，分析、界定、辨別歧視仍是非常重要的，因為只有承認歧視的存在，認識歧視的危害，才有可能從立法、司法等多角度預防和反對歧視。

　　第四，有些行為的危害性顯而易見，但其背後隱藏的觀念、思想根源卻比較難於識別，比如性騷擾、家庭暴力。性騷擾是指有性色彩的行為以及其他以性為目的的行為，這些行為損害了人的尊嚴，對接受一方來說是不受歡迎的、無理的、冒犯性的。家庭暴力是指發生在公共生活和私人生活中，對家庭成員造成或可能造成身心方面或性方面的傷害或痛苦的任何暴力行為，以及威脅、強迫或任意剝奪自由的行為。性騷擾、與性有關的家庭暴力的背後隱藏的就是性別歧視。

　　第五，性別歧視表現為不合理的區別待遇和不合理的相同待遇。由於男女兩性在生理上的不同，性別歧視既包含直接對某一性別的不利待遇，如拒絕招收男性幼兒教師;也包括無視性別差異的不合理的相同待遇，如要求哺乳期的婦女同男性一樣加班。

　　第六，性別歧視有時表現為慣例。《歐洲聯盟非歧視指令》規定，如果某項慣例不能被證明是為了促進合法的目的、適於實現該目的，並且對於實現該目的是必要的，則適用該慣例構成歧視;如果某項慣例不具有合法的目的，並且在所使用的手段和所追求的目的之間不存在合理的比例關係，適用該慣例同樣構成歧視。例如，1985年英國的一個案例：一位擁有英國永久居住權的已婚婦女起訴英國移民局，因為按照規定該婦女的丈夫———一位巴基斯坦男性，不得來英國與妻子團聚。但移民局又同時規定，如果丈夫在英國擁有永久居住權，他的妻子則可以赴英國與丈夫團聚。

　　歐洲法院判決英國移民局的規定屬於性別歧視和種族歧視。在此案件中，英國移民局無法證明其規定的目的合法，也無法證明其手段是必要的②。

　　第七，反對性別歧視，並非將性別對立。雖然從總體上看，女性受歧視的現象遠遠多於男性，但反性別歧視並非將兩種性別對立，而是將兩種觀念對立。女性可能是性別歧視的受害者，也可能是性別歧視的加害者。歷代中國婦女中頑固維護男權統治的代表不在少數，而男性為維護性別平等，特別是為爭取女性平等權所作的努力更是有據可查。

　　二、性別歧視的學理分類

　　***一***以表現方式為劃分標準，性別歧視可分為直接歧視***顯性歧視***與間接歧視***隱性歧視***直接歧視是指任何人與另一個不同性別、不同婚姻狀況或沒有懷孕的人比較，在同等情況下，該人受到、已經受到或可能受到比他人差的對待。例如，僱主聘用一個人而不聘用另一個人僅僅

　　是考慮後者的性別，即對後者構成就業歧視;又如，僱主給予合法結婚的婦女分論文標準格式範文娩福利而拒絕給予單身懷孕者同樣福利，構成婚姻狀況歧視;再如，分娩前或分娩後被僱主解僱，構成懷孕歧視。上述歧視均與性別有關，且“基於性別”的理由表現明顯，因此屬直接的性別歧視。這裡的“另一個人”，可以是實際存在的某個人，如同事;也可以是一個假定的人，比如僱主表示：“如果你是男性我就錄用你”，所指的“男性”是假定存在的人。中國某航空公司武漢有限責任公司公開招聘“空中乘務員25名”③：招收物件為“女性，未婚，大專以上學歷，年齡不超過23週歲，英語水平相當於國家四級標準……”，招收條件：“身體健康，五官端正，體形勻稱、氣質良好;身高162—172釐米，雙眼矯正視力0.5以上。”該則啟示含性別歧視、婚姻狀況歧視、身高外貌歧視等等，類似招聘啟示並非鮮見。間接歧視是指表面上看似中立的規定或標準，將使某不同性別、不同婚姻狀況的人或懷孕人士處於與他人相比不利的地位。表現為向所有人施以統一的條件或要求，但實際上並無充分理由需要加上該等條件或要求。因此，中性的做法如果對特定主體產生特定影響，屬於歧視。例如，某女士因懷孕無法超時工作因此受到僱主懲罰，其做法構成間接歧視。

　　直接歧視與間接歧視是性別歧視最主要的兩種區分形式，有些國家或地區***如歐洲聯盟指令***的法律條文明確界定了這兩種歧視的概念，要求原告方在訴求中必須明確指出遭受的是哪一種形式的歧視。

　　直接歧視與間接歧視的差別在於：

　　1.直接歧視具有顯而易見的特徵，即顯性歧視，需要具備形式要件***明示的檔案、帶歧視內容的招聘廣告或解聘通知等***;間接歧視則常以中立的面目出現，因而為隱性歧視。

　　2.直接歧視中原告方需要證明：原告與其他處於相同情形下的人相比是否受到了較差的對待，較差的對待與歧視所禁止的理由之間是否有因果關係，較差的待遇是否是不公正或不合理的;間接歧視中原告方需要證明：原告訴求是針對何種慣例或實踐提出的，這種慣例是否給受法律保護的群體造成了不合比例的不利影響，採用這種慣例是否有合法理由。以“間接歧視”為由的訴求，常常帶有公益訴訟的性質，它所挑戰的是社會公認的、似乎是合理的慣例或實踐，因此反對間接歧視案件的勝訴，常會使許多人受益，甚至會對社會變革起到推波助瀾的作用。

　　3.在法律明確規定“禁止歧視”後，直接歧視很容易轉化為間接歧視，以隱蔽的方式規避法律制裁。由於性別歧視問題業已引起社會的關注，在招錄公務員時，各機關單位明文規定只招男生或女生的情況與從前相比有所減少。但這並不能真正限制錄取單位對應試人員的性別歧視，錄用單位可以通過內部控制，以性別以外的其他理由***性格、適應能力、綜合素質等較為抽象的標準***拒絕錄用某一性別的人員。這種隱性歧視比顯性歧視不僅更難判斷、舉證，而且比顯性歧視有著更大的危害性———由於對錄用單位的性別要求不知情，一些應試人員因此浪費了時間、精力甚至失去了考取其他單位的機會。

　　***二***以歧視者的主觀目的為標準，性別歧視可分為非目的性歧視與目的性歧視非目的性歧視是指沒有歧視的主觀故意，是個人意識的自然流露。非目的性歧視可能出於偏見，偏見是指以刻板印象的方式對人、物、環境所做的判斷，即對某一類人、物、環境形成刻板印象在先;對於屬於該類的某個***些***人、物、環境基於刻板印象作出評價性判斷在後，而其中所謂“刻板印象”就是一種簡單化的、未加證實的概括[2].如認為農村來的保姆不如城市保姆講衛生;女學生的思維沒有男學生周密等。

　　目的性歧視是指出於歧視的目的，具有主觀歧視的故意。具有主觀故意的歧視有些是顯性歧視，有些是隱性歧視。例如，限制女性競聘者競聘職位，同時避免被控“性別歧視”，招聘單位規定參加競聘人員的身高無論男女必須超過 1.65米，或在明知女性競聘者較多從事行政事務性工作的情況下，要求競聘者必須有常年實踐部門工作經驗等。

　　目的性歧視又被稱為“歧視性的做法”***discriminatory prac-tice***④，指施加一項要求或條件而導致歧視後果，或假如被施加該項要求或條件的人並非全屬同一性別，可能導致歧視的情況。目的性歧視的所謂 “目的”，可能是經濟利益，如因女性從業人員的假期比男性多而拒絕招聘女性;也可能是出於管理的需要，如為保持本單位一定的男女比例。

　　***三***以歧視者的態度作為劃分標準，性別歧視可分為善意的歧視、中立的歧視、惡意的歧視善意的歧視：此類歧視在表現形式上非但沒有惡意，許多時候是以善意的面孔出現，或的確出於善良的本意而作出，因而難於辨別。如規定女性退休年齡比男性早的理由是照顧女性;讓女性更多地從事內勤、祕書等輔助工作的目的是發揮女性耐心、細緻的特長;將更多的培訓學習機會賦予男性的原因是便於女性更好地照顧孩子和家庭……在這些關心與照顧的背後，女性自身的能力、平等競爭的機會、選擇的自由被輕而易舉地剝奪了。並非所有的女性都甘於受到這些“照顧”，並非接受這些照顧的結果都是使女性獲益，雖以“照顧”為名，仍然屬於“溫和而善意”的歧視。“男人更可能以家長的態度對待女人。另外，男人可能會說，女人實際上才是真正的主人，而男人只是她們忠實的僕人，或者，換句話說，女人的生命受到的呵護遠大於男人。這一虛假的騎士精神其實是女人經濟上依附於男人的另一面。”[3]可見，善意的歧視實際上加固了女性的“弱者”、“附屬”地位，女性因此被排斥在主流領域之外。

　　中立的歧視：以“超性別”的面目出現的性別歧視。以香港平等機會委員會訴香港教育署長案為例⑤：1978年，香港通過了一項法令，其中要求在教育中依據性別實行配額制，確保男生和女生獲准進入某些初中的比例為1：1.這一看似中立的規定暗含性別歧視的內容，因為總體上女生在考試中成績較為優異，並較男生考得更好，但由於配額制的作用，在相同分數情況下男生可以進入這些初中而女生卻不能。目前的法律、規範大多以中立的面貌出現，但表面的中立只是形式上的平等，而非實質上的平等。

　　惡意的歧視：以惡意的態度甚至暴力的形式出現，如性騷擾、家庭暴力。如前所述，性騷擾是性別歧視的一種形式，是通過性行為濫用權力，在工作場所、學校、法院和其他公共領域欺凌、威脅、恐嚇、控制、壓制和侮辱其他人的行為。最初的性騷擾主要指在職場中男性上級或同事對女性下級或同事作出的不受歡迎的與性有關的行為。力量的強弱懸殊或地位的明顯不對等，導致受到性騷擾的女性常常難以維護自己的權利。目前性騷擾的涵蓋範圍不限於工作場所，而是擴大至所有不受歡迎的與性有關的行為。家庭暴力則是發生在私領域中的侵害行為，一部《不要和陌生人說話》的電視劇，首次將以家庭暴力為表現形式的性別歧視揭露出來，引起了很大社會反響。

　　***四***以歧視的行為性質為劃分標準，性別歧視可分為區別性歧視、排除性歧視和限制性歧視⑥區別性歧視，是指將男女並非必要地區別對待，這種區別，或“隔離”，本身就是歧視。在幼兒手工課上將男女生分開，男孩子玩拆裝玩具遊戲，女孩子玩給布娃娃做衣服的遊戲，這種區分並非必要，且區分的結果是在用社會固有觀念影響和教育下一代，沒有根據幼兒需要給予他們選擇的機會和自由，這就是歧視。我國南方某省下崗再就業培訓中心，將受培訓者按性別分開，給男性開設計算機、經濟管理、家用電器維修等課程，給女性開設縫紉、美容美髮、家政服務等課程，這種基於性別的區分，同樣是歧視。

　　排斥性歧視，是指在某一領域、某一崗位、某一階段等特定背景下，排斥某一性別的參與。19世紀末，澳大利亞律師界排斥女性從事律師行業，認為“准許婦女進入職業領域所導致的混亂而產生的力量遠遠大於人性的力量”，“在醫學院，女生參加男女混合解剖課程是不合適的;在法學院，女生參觀一個陳屍所或者一個刑事法庭是不合適的，”

　　因為“沒有女生的情況下，身體和身體的各個部分可以被看作抽象的，女生在場似乎它們就成了有生命的，似乎女生對它們的研究會帶有一種性、低階、不規矩的感覺”[4].可見，社會對女性職業者的排斥完全基於性別因素和性別角色定位。我國也曾多次討論“婦女階段性就業論”，認為婦女在生育後應當回家相夫教子，一方面保證丈夫安心工作以穩定家庭，更重要的是讓出部分職位給待業人員以穩定社會。

　　家庭乃至社會的穩定均以女性階段性失去工作為代價，而非女性自願，這同樣是基於性別的歧視。

　　限制性歧視，又稱“優惠性歧視”，這裡的“優惠”，是指對特定人的優惠***或優先***，構成對其他人的限制性歧視。

　　以男性勞動強度大或其他理由使男性工資高於女性，以男性工作時間長或其他理由優先為男性臨時工辦理養老保險，這些看似優惠男性的政策實際上構成了對女性的歧視。

　　***五***以造成歧視的誘因作為劃分標準，性別歧視可分為單向歧視和交匯歧視單項歧視指僅僅基於一個因素而形成的歧視，如基於性別的歧視。

　　交匯歧視指基於兩種或兩種以上的因素而形成的歧視，如基於性別、種族、階級、年齡、性傾向、健康等因素而形成的歧視。19世紀美國黑人女權主義者首次對上述兩種歧視進行了區分。針對美國白人女性基於她們自身經歷的單一性別歧視體驗的侷限性，黑人女性指出了白人女權主義者的教條主義特徵和弊端，提出黑人婦女正在遭受交匯歧視。黑人女權主義者認為，她們正遭受來自種族和性別的雙重歧視，法院、白人女權主義者和民權思想家們既否認她們境遇所獨有的混合性，也否認她們的體驗對於女性和黑人這個更大的群體而言的核心意義，她們被置於女權主義者和黑人解放主義者日程表的邊緣。由於當時“女性的權利就是人權”的口號已為社會所認可、為法律所規範，黑人女權主義者為爭取同樣的權利提出了“難道我們不是女性嗎?”的質問[5].***六***以性別歧視的行為性質作為劃分標準，性別歧視可以分為法律上的歧視和事實上的歧視法律上的歧視包括歧視性的法律條款和具有歧視效果的法律條款，前者如“只有男子享有選舉權”“只有兒子享有繼承權”;後者如在勞動市場規則中缺乏對懷孕的保障性內容，缺乏針對女性佔多數的臨時工強制辦理保險的規定等。

　　事實上的歧視包括不平等的待遇和不平等的機遇，前者如限制女童接受教育的傳統障礙、限制婦女參軍的社會和文化障礙等;後者如婦女進入高層管理職位的機會不平等、婦女任職機會不平等。

　　另外，以性別歧視存在的領域作為劃分標準，性別歧視可能存在於婚姻家庭領域、教育領域、勞動領域等等。

　　三、性別歧視的例外

　　***一***積極措施積極措施***或稱為積極行動、暫時特別措施、肯定性行動、平權行動***，是在不平等的現實狀況下對明顯處於劣勢的群體給予的一種特殊照顧的措施。《消除對婦女一切形式的歧視公約》規定：締約各國為加速實現男女事實上的平等而採取的暫行特別措施，不得視為本公約所指的歧視，亦不得因此導致維持不平等的標準或另立標準;這些措施應在男女機會和待遇平等的目的達到之後，停止採用。締約各國為保護女性而採取的特別措施，不得視為歧視。

　　有學者將其稱為“反向歧視”[6]，本人認為不妥。理由是：歧視目前已被公認為是貶義的，構成歧視至少是不合理的。所謂的“反向歧視”，其實只是一種臨時措施，不符合通行的關於歧視的界定。“反向歧視”的說法容易讓人誤解為另一種形式的“歧視”，不利於積極措施的推行。在歐洲法的一個案例***Kalanke V. City Bremen***中，德國人Kalanke先生申請某市政府中的一個崗位，該崗位中女性佔少數。

　　在同等條件下，招聘單位決定僱傭另一位女性。Kalanke先生認為這是反向歧視，即為了照顧婦女而侵害了他的權利。

　　歐洲法院認為，在平等條件下，如果某領域、某行業女性佔少數，用人單位應該優先錄用女性，這並不表明排斥對男性的考慮，所以不違反歐盟聯盟指令⑦。

　　***二***真正的職業要求在就業領域，“真正的職業要求”不構成歧視。例如，歐洲聯盟非歧視指令中規定，表面上看似中立的規定或標準，如果“這種規定、標準或者實踐是基於合法目的且有客觀的法律理由，並且實現該目的的手段是必要的和適當的”，即便這些規定或標準會造成事實上的不平等，不屬於“歧視”⑧。據此，歐盟成員國可以作出如下規定：基於有關***性別、種族、宗教等的***特徵的區別對待不構成歧視，如果由於有關的特定職業活動的性質或者從事該職業的環境，該特徵構成真實的和有決定性的職業要求，而其目的是合法的並且該要求是合比例的。其他國家和地區也有類似的規定。具體而言，真正的職業要求，或者說特定性別成為某項工作的必要條件，包括如下情形：

　　基於生理特徵的需要。如招聘演員飾演男性角色，或招聘男性舞蹈演員。由於該項工作承擔者的性別成為工作的必要條件，因此選擇性別不存在就業歧視。但基於生理特徵不包括體力和精力，認為男性體力比女性充沛或精力比女性旺盛而招聘男性，構成性別歧視。

　　基於保障隱私的需要。如果某項工作要求從業者與男性有身體上的接觸，或從業環境中有男性裸體，男性要求避免女性在場的理由是合理的。在敬老院中，老年男性指定男護工提供護理服務不屬於性別歧視。

　　基於工作性質的需要。某項工作沒有可能提供女性生活的必要設施或居住環境，或在特定的法律及習俗環境下，女性無法完成該項工作，如被派往特定少數民族或政教合一的國家工作，女性行為可能因當地傳統或法律規定受到限制，無法正常完成工作，此種情況下招收男性工作者不屬於性別歧視。

　　上述對女性構成歧視的情況同樣適用於對男性的歧視。

　　***三***構成不合情理的困難香港的《殘疾歧視條例》規定，構成“不合情理的困難”

　　的情況，不認為是歧視。“在決定什麼構成不合情理的困難時，須考慮有關個案的所有情況，包括：向任何殘疾人士作出的處所提供的合理程度;可能帶給任何有關人士的利益或令其蒙受的損害的性質;有關人士的殘疾的影響;及聲稱有不合情理的困難的人的財政情況及其所須付出的估計開支***包括經常性開支***款額。”例如，有殘疾人控告某建築物無輪椅專用通道，若重新修建殘疾人專用通道花費金額過高，或無可能性，建築物擁有者可以不合情理的困難為由予以抗辯。

　　值得注意的是，以“不合情理的困難”作為被控歧視的抗辯理由，僅限於殘疾歧視，性別歧視不存在“不合情理的困難”之抗辯理由，可以理解為：在男女性別平等的問題上，不得以經濟因素作為免除歧視應承擔責任的理由。

　　參考文獻：

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　　法律事務方面的論文二

　　【摘要】由於企業自身在發展的過程中將絕大部分的精力放在企業生產經營方面，忽視了企業法律事務風險的管理，從而使得企業的管理結構與執行模式難以滿足實際發展的需要，阻礙了企業了健康發展。因此認清企業法律事務風險工作的防範與注意點，對於實現企業執行機制的健康運作有著十分重大的現實意義。本文旨在從現階段施工企業法律事務風險工作的現狀出發，在相關科學理論的支援下，探討新形勢下施工企業增強法律事務風險管理工作的途徑與方法。

　　【關鍵詞】法律事務風險;施工企業;防範;注意點

　　隨著社會主義市場經濟的不斷髮展，經濟全球化的深入進行，我國施工企業在創造更多經濟價值，促進社會經濟發展的同時，自身管理體系與執行機制在企業發展的實際中，暴露出越來越多的問題。法律事務風險管理作為企業管理體系的核心構成，在企業發展的過程中，沒有獲得應有的重視，雖然近些年來企業在自身法律事務風險管理方面取得了巨大的成就，但是依舊存在不足，滿意實現法律事務風險管理工作價值的實現，很難保證企業的正常合法經營，在一定程度上損害了企業自身的合法權益，因此企業管理者必須要充分重視起法律事務風險管理工作的開展。

　　1、法律事務風險認識在施工企業中存在的問題

　　1、1、未充分認知施工企業法律事務的風險

　　由於在市場經濟下從事商業經濟活動，任何活動的進行都存在著法律風險。對於施工企業的法律事務來說，最理想的狀態就是涉及到對企業內部的管理和對外部的經營行為，即使由於某種原因達不到此種理想的狀態，也應該事前對各種經濟活動做好風險防範。一些施工企業對於法律事務風險的認識不足，並沒有十分清晰的認識到法律風險對於施工企業發展的影響，沒有從企業存亡的高度認識和重視法律事務風險管理的重要性。

　　1、2、未深入瞭解施工企業法律事務的風險

　　在施工企業現實工作的經營活動管理髮展鏈條中，直接進行事務風險管理是施工企業法律事務工作的重要任務之一，是不可缺少的重要組成部分。一些企業只是單純的認為施工企業的法律事務風險工作就是解決矛盾糾紛風險，並未正確的區分施工企業的法律顧問和社會律師之間的區別，認為施工企業的法律顧問就是單純的整理企業案件、擬定起訴文書、討債、打官司等，並未認識到企業法律顧問對於企業管理的深層意義，為企業擬定各種管理文書、管理合同等重要的法律事務。

　　企業的法律顧問工作包括企業的事務經營管理，並非單純的落在法律的層面之上，也並非單純的解決法律風險。

　　2、法律事務風險在施工企業中的防範對策

　　2、1、施工企業要立足於自身發展的實際，進行法律事務管理結構的科學構建

　　施工企業法律事務風險管理機構不同法律事務所，其本職工作在於針對企業日常經營活動中所面臨的各類法律風險問題，從法律的角度出發，為企業的未來發展提供更為專業的法律意見。因此企業要針對自身法律事務風險管理的特點，企業高層管理者要著眼於企業長遠發展，重視企業法律管理機構的建設，進行法律事務風險管理機構的建設。同時引進專業的法律人才，聘用專業律師，藉助於專業的法律知識構建法律事務預警機制，增強法律事務管理工作的效率，維護企業自身的合法權益。

　　2、2、加強施工企業法律事務的前瞻性認識

　　做好施工企業的法律事務管理工作，最主要的目的就是對經濟活動的法律風險進行防範，並將法律事務管理貫穿到每個施工企業工作的環節當中。法律事務的工作主是以預防性質為主要工作，其次是解決已經發生和不可避免的法律糾紛和法律事務。所以施工企業對於法律事務工作一定要加強認知度，加強法律事務的前瞻性認識，改變企業目光短淺的制約因素，允許法律事務管理參與企業內部管理和企業外部經營活動，這就使得施工企業的法律事務前瞻效能大大增強。

　　2、3、進一步提升施工企業法律事務管理工作人員數量與素質

　　法律事務風險管理工作的順利進行與否與從事風險管理事務工作的人員數量與質量密切相關。為了實現企業法律風險事務管理工作的順利進行[3]，一方面要進一步引進更多的專業法律事務人才，進一步充實管理部門的人才數量優勢，另一方面企業在組織職業技能培訓的同時，也要鼓勵法律事務人員積極參加國家組織的各類法律資質考試，提高法律風險前瞻性的認識，實現法律風險事務管理人才專業素質的提升，從而大大提升法律風險事務管理的科學性與高效性。

　　3、結語

　　目前隨著我國的施工企業快速發展，施工企業為了使得利益更大化，更好地提高企業的市場競爭力，越來越多的施工企業將法律風險事務工作與企業內部管理相結合。對於企業的法律風險工作來說，仍需要一段時間進行防範和提高前瞻性的認識，這就需要各相關部門加緊配合，不斷的完善防範點和注意點。

　　法律事務方面的論文三

　　論文題目：競爭法律體系協調性的內涵及其標誌

　　關鍵詞: 競爭/法律體系/協調性

　　內容提要: 協調性是競爭法律體系的根本屬性，對於衡量競爭立法的科學性和競爭執法的有效性具有重要價值。研究競爭法律體系的協調性，可以有效防止和化解競爭法律衝突。競爭法律體系的協調性是由競爭法律調整目標的協調性、競爭法律原則的協調性、調整物件的協調性、法律責任的協調性以及執法體制的協調性所構成的。從應然角度分析，中國競爭法律體系協調化應當具備形式、內容和價值三個要件。

　　任何一部法律的制定或實施都不可能不考慮與其所屬的法律體系中相關法律法規的協調，競爭法律體系中的各項競爭法律法規也不例外。競爭法律體系的協調與否直接關係到競爭法律的實施效果。我國的競爭法律體系主要由反壟斷法和反不正當競爭法構成，而這個體系的協調主要取決於這兩部法律彼此的協調。同時，還應考慮與競爭相關法律的協調與銜接。

　　一、競爭法律體系不協調之危害

　　研究競爭法律體系的協調性，旨在儘可能防止競爭法律規範衝突的產生，同時儘可能化解既存的競爭法律規範衝突。而競爭法律規範衝突是競爭法律體系不協調的主要體現，這些衝突會產生諸多危害。

　　***一***競爭法律規範衝突直接破壞了競爭法律制度的統一性

　　競爭法律制度的統一性是指一國內各地區、各部門適用的競爭規則不是分散的、各自為政的，而是一個統一的整體。這種統一性必然意味著各競爭法則之間相互協調，既包括各競爭法律之間縱向協調，也包括各種競爭法律之間橫向協調，還包括各種競爭法律的內部結構協調以及競爭法律的內容和形式與結構的協調。競爭法律制度的統一性是法治原則的基本要求，也體現了憲法的基本原則。而目前所存在的諸多競爭法律衝突，從各個層面損害了我國競爭法律制度的統一。首先，不同法律中的競爭條款對相同競爭行為的規定直接發生衝突。如《反不正當競爭法》第24條與《廣告法》第37條對於虛假廣告的經營者的罰款標準規定不一。其次，不同位階的競爭規則之間相牴觸。在當前眾多的部門和地方立法中，有關反不正當競爭和反壟斷的特別規範與競爭法律相牴觸的現象時有發生。比如，有些地方和部門立法對其涉及到的反競爭規範，不按照競爭基本法規定的幅度確定行政處罰、擅自改變競爭執法主管機關的做法等。此外，一些部門和地方出於本部門、本地區利益的考慮或者由於對競爭法律條款理解上的差異，制定的競爭法規或規章之間存在牴觸。

　　***二***競爭法律規範衝突給競爭執法和司法造成困境

　　“法的生命在於施行”。[1]競爭法律制度的實施是實現競爭立法目的、競爭法律價值和功能的重要條件。然而，競爭法律的有效實施取決於諸多因素，即使有一個協調的競爭法律規範體系，由於執法機關、執法人員、執法環境等方面的差異，對相同或類似競爭案件的處理也可能存在差異，更不用說競爭法律規範之間存在衝突的情況下。一方面，競爭法律規範衝突使得競爭執法機關在執法過程中無所適從。尤其是在當前中國競爭執法多元化格局下，這種衝突所產生的危害更為嚴重。因為面對相互衝突的競爭法則時，不同地區、不同的執法部門對同類競爭案件的處理就會完全不同，甚至會因一些執法人員法律意識淡薄而依據上級請示或內部檔案來處理競爭案件，從而產生一種奇怪現象——“黑頭不如紅頭，紅頭不如口頭”。[2]這給競爭執法工作帶來嚴重混亂，影響了競爭執法的統一性。另一方面，競爭法律規範衝突會損害司法的公正性和權威性。司法在法治中具有特殊的地位和作用。就競爭司法而言，在實現競爭立法目的和立法價值方面更是發揮著獨特的不可替代的作用。由於受經濟全球化影響，競爭法***尤其是反壟斷法***的不確定性日趨明顯，這種高度的不確定性使得競爭法的原則性更為明顯，要利用這種原則性較強的法律來有效規範現實中不斷變遷的市場競爭，更需要依賴法院的司法活動。而競爭法律規範之間的矛盾和衝突會導致不同法院對相同競爭案件的裁判可能完全不同，極大損害了司法的公信力。尤其是當前中國的法院無權對抽象行政行為進行司法審查，更無權對立法機關制定的法律規範進行評判的情況下，這種衝突給司法帶來的危害更為嚴重。

　　***三***競爭法律規範衝突加劇地方或部門保護主義，滋生腐敗

　　經濟利益的驅動是造成法律衝突的內在原因，“不同的經濟利益產生不同立法需求，利益的多元化使立法利益的含量越來越高”。[3]因此，一些地方和部門為了自身利益，通過競爭立法來爭搶競爭執法權。一方面，一些地方通過制定與上位競爭法律不一致的所謂地方性法規和地方政府規章，來阻礙外地企業進入本地市場參與競爭，甚至鼓勵本地企業從事反競爭行為。這樣就會造成地方性法規或地方政府規章中競爭規則之間的衝突。另一方面，一些部門為了使部門利益合法化，也處心積慮地將一些有利於自身的競爭規範納入部門規章之中，作為本部門執法的依據。這樣必然會造成部門規章中競爭規則之間的衝突。基於上述動機而制定的相互衝突的競爭規則，不僅對於規範市場競爭行為，打破地區、部門的分割和封鎖不利，而且還會加劇地方或部門保護主義，阻礙統一、開放、競爭、有序的市場體系的建立。一些地方和部門通過利用競爭立法手段獲取自身利益的同時，也刺激了部分官員權力的膨脹，道德規範和法律規範的有效性嚴重喪失，必然導致權力尋租，滋生腐敗。此外，競爭法律規範衝突對競爭法制的遵守以及競爭文化的傳播均會產生不利影響。

　　二、競爭法律體系協調性的內涵

　　競爭法律體系的協調性是指構成競爭法律體系的各種競爭法律要素之間應當是互相配合、互相支援的關係。協調性是競爭法律體系的根本屬性，對於衡量競爭立法的科學性和競爭執法的有效性具有重要價值。競爭法律體系的協調性主要涵蓋以下方面：

　　***一***競爭法律調整目標的協調性

　　任何法律均具有多元的價值或目的，其調整目標呈現多元化，而法律秩序乃是其調整的最直接和最重要的目的。競爭法律也不例外，一般而言，保護市場競爭秩序、提高經濟執行效率、維護消費者合法權益以及社會公共利益都是競爭法的調整目標，但競爭法律調整的最直接目的是維護自由公平的市場競爭秩序，其他目標的實現有賴於自由公平的市場競爭機制的形成。一方面，通過市場競爭，不僅使國家的經濟資源能夠得到有效配置和利用，還能迫使經營者生產出低價優質的產品。市場競爭在巨集觀和微觀上均能促進經濟效率的提高。另一方面，市場競爭還具有保護消費者的功能。因為只有市場競爭，消費者才能自由選擇商品和服務，滿足消費者需求，從而造福於消費者。此外，市場競爭還有利於社會公共利益的維護。無論自由競爭還是公平競爭，都是一種有秩序的競爭，是法治國家維護競爭機制的必然要求，而競爭機制的維護本身就是市場經濟國家最大的公共利益。總之，競爭法所保護的市場競爭對社會公共利益、消費者利益以及經濟效率具有直接的促進作用。同時，競爭法的這些間接目標之間在本質上也是互為一致、相互協調的。但實踐中，這些目標之間可能也會產生衝突。例如對於經營者集中符合社會公共利益的行為，競爭法可不予禁止，但這樣的集中可能會剝奪消費者對商品或服務的自由選擇權，影響消費者福利。

　　***二***競爭法律原則的協調性

　　從功能上看，法律原則是對法律價值的反映和提煉，是整個法律規範體系效力的集中體現，在實施中可彌補法律規範的不足。[4]***P27***競爭法律原則是貫穿於競爭法始終的具有普遍指導意義的根本準則，是競爭法內容的高度抽象和概括，也是彌補競爭法律漏洞和缺陷的工具。近年來，學界對競爭法律原則的表述不盡一致：有學者認為，競爭法應遵循平等原則、自由原則、自願原則、誠實信用原則、禁止權利濫用原則和公平原則;[5]有學者認為，競爭法應遵循自由競爭原則、公平競爭原則、誠實信用原則和合法競爭原則;[6]還有學者認為，競爭法律原則應當包括自由競爭原則、公平競爭原則、誠實信用原則和適度干預原則;[7]等等。但筆者認為，競爭法律原則應該是競爭立法、競爭執法以及競爭司法等環節都應遵循的指導思想和基本準則。按照這一標準，競爭法律原則至少應包括自由競爭原則、公平競爭原則和整體效率優先原則。這些競爭法律原則應密切關聯，相互協調。一方面，自由競爭是公平競爭的前提和基礎。沒有競爭的自由，就沒有真正意義上的市場，也就談不上市場的公平競爭。另一方面，公平競爭也是自由競爭得以維持的重要保障。此外，自由公平的競爭機制也有利於社會整體效率的提升，同時社會整體效率的提升又會促進自由公平的競爭秩序的維護。

　　***三***競爭法律調整物件的協調性

　　關於競爭法的調整物件，在學界存在廣泛爭議，有學者認為競爭法的調整物件主要是競爭規制關係，即國家在規制市場競爭過程中所產生的經濟關係。[8]而目前多數學者認為競爭法調整的是平等主體之間的競爭關係。事實上，競爭法不僅調整經營者之間的市場競爭關係以及市場競爭管理關係，還會涉及到對經營者與受競爭影響的相關利益者之間的關係調整。儘管調整上述三種關係的法律規範的屬性可能存在公法與私法上的差異，但絲毫不影響它們共存於統一的競爭法律體系之中。因為隨著社會關係的日趨複雜化，單純的公法與私法已不存在，各種社會關係相互交織，互為關聯。就競爭法律調整的物件而言，競爭關係作為平等主體間的市場關係，是產生競爭管理關係的基礎關係。而正是這種基礎關係的私法性，使得競爭法中含有一些民商法規則以及相應的競爭民事責任，但這不能改變競爭法以公法為主的屬性。同時還應注意，上述對競爭法律調整物件的劃分並非絕對的，在實踐中可能是密切結合和相互關聯的，甚至同一行為同時會引發三種關係的產生。如經營者侵犯商譽或商業祕密的行為，一方面侵害了經營者之間的市場競爭關係，另一方面也侵害了競爭秩序管理關係，同時還有可能危害消費者利益。

　　***四***競爭法律責任的協調性

　　社會關係的綜合性需要運用綜合的調整方法進行規制。作為競爭法律調整物件的市場競爭關係，相對於其他社會關係更為複雜，因此更應該採取綜合的方法進行調整。競爭法律要求人們通過正當競爭去獲取合法的市場競爭利益，而壟斷或不正當競爭行為是對市場競爭的破壞，不僅損害了其他競爭者的合法權益，而且損害了消費者權益和社會公共利益。為此，就需要運用多種法律手段對反競爭行為進行查處，並可依法對行為人追究民事責任、行政責任和刑事責任。事實上，競爭法律責任體系協調與否直接關係到競爭法立法宗旨能否實現。從目前制度設計來看，作為競爭法律體系核心部分的《反不正當競爭法》與《反壟斷法》，既規定了行政責任，又涉及到民事責任和刑事責任。但相對而言，較注重行政責任，對民事責任和刑事責任重視不足;另外，對三種法律責任競合情況的處理也未明確。為預防和制止不正當競爭行為，提高全社會競爭法制意識，需要對競爭法律責任體系進行協調，同時要注意與行政法、民法以及刑法等有關條款的銜接。

　　***五***競爭執法體制的協調性

　　競爭執法體制是指查處不正當競爭行為的一整套的組織機構和執法程式的法律制度，主要包括執法機構、執法模式以及執法程式等內容。競爭執法體制的協調與否直接關係到競爭法律的實施效果。由於我國採取的是行政主導的競爭執法模式，相應地，現行競爭法中有關公共執行的規則就佔據著主導地位;同時執法主體多元化導致執法權分散和職權交叉現象嚴重，行政執法中出現越位、缺位和錯位現象就不足為奇了，加之相互間缺乏有效的程式協調，使得競爭法的實施效果大打折扣。因此，需要對競爭執法體制進行協調。

　　三、中國競爭法律體系協調性的標誌

　　中國競爭法律體系協調性標誌的確立，必須注重和利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統和實際。目前中國市場經濟環境下經濟競爭的現狀以及中國曆來注重和諧的思想正是構建中國競爭法律體系可資借鑑和利用的本土資源。從應然角度分析，中國競爭法律體系協調化應當具備形式、內容和價值三個要件。

　　***一***中國競爭法律體系協調化的形式要件

　　法律形式的科學合理，能有效地體現法律的正確價值取向，充分表達法律的內容。因此，協調的競爭法律體系首先應該是形式上協調的法律體系，這是競爭法律體系協調化最基礎的構成要素。競爭法律體系協調化的形式要件主要體現在邏輯性、整體性和統一性三方面。

　　1、競爭法律體系的邏輯性。競爭法律體系需要按照一定的邏輯結構來構造，不同國家和地區的競爭法律在文化上具有內在的邏輯性。中國競爭法律體系的邏輯性大體包括兩方面內容：一是按競爭法律的不同效力邏輯構建。構成競爭法律體系的多個法律法規的效力並不完全相同，協調的競爭法律體系必然是按照各個競爭法律法規的效力層次高低——效力層次較低的競爭法律依從效力層次較高的競爭法律來組建。二是按競爭法律不同功能邏輯來構建。調整不同物件的競爭法律之間有些並不存在效力等級關係。比如《反壟斷法》與《反不正當競爭法》均是全國人大常委會制定通過的，前者主要調整競爭管理關係，後者主要調整經營者的市場競爭關係，兩者的效力等級完全相同，不存在依從關係。要正確處理兩者的關係依據效力邏輯原則顯然力不從心，需要藉助於功能邏輯原則。表面上看，調整不同物件的競爭法律在功能方面的差異，似乎是競爭法律體系不協調的因素。事實上，不同功能的競爭法律之間並非毫無相關，相反，它們的不同功能正是競爭法律體系發揮整體功能的前提。比如，反壟斷法側重於保護自由競爭狀態，而反不正當競爭法側重於保護公平競爭狀態，兩法在功能上相互關聯，因為自由競爭是公平競爭的基礎，公平競爭是自由競爭的保障，而兩者均有利於維護市場競爭機制——競爭法律體系整體功能的實現。

　　2、競爭法律體系的整體性。在現代社會，法律主要通過文字等形式符號而對應於現實的社會關係。同樣，競爭法律體系要通過形式符號來反映市場競爭狀況，就必須強調形式符號之間的關聯性和整體性。中國競爭法律體系形式上的整體性要求構成該體系的各種符號之間和諧和協作。我國競爭法律體系的不協調，在很大程度上其實就是法律符號之間不能產生和諧和協作關係所致。比如，“相關市場”作為反壟斷法的一個基本範疇，不管是卡特爾，還是濫用市場支配地位，還是經營者集中，有些情況需要對相關市場進行界定。針對目前反壟斷執法分而治之的格局，可能會存在不同執法機構對“相關市場”認定標準各異的現象，為此，2009年5月國務院反壟斷委員會頒佈了《關於相關市場界定的指南》，作為各執法機構認定“相關市場”的共同依據。因此，只要考慮到競爭法律的形式符號總要作用於市場競爭關係，就會意識到競爭法律形式之間的協調對於競爭秩序維護的重要性。

　　3、競爭法律體系的統一性。面對數量繁多的競爭法律規範，我們在構建中國競爭法律體系過程中，必須強調競爭法律體系的統一性。競爭法律體系是多樣性的統一。建立競爭法律體系，前提條件是存在多種多樣的競爭法律法規，並達到一定數量，形成一定規模。沒有多樣性就沒有競爭法律體系，多樣性是競爭法律體系統一性的基礎。當然，這裡的統一性並不是眾多競爭法律規範雜亂無章的隨意堆積，而是內在統一的。為實現競爭法律體系的統一，要做到以下幾點：一要明確競爭立法許可權，尤其在競爭立法主體多元化的背景下，競爭立法許可權是否明晰直接影響到競爭法律規範的協調性。二要規範競爭立法程式。三要梳理競爭立法內容。四要協調競爭執法機關間的關係。五要協調競爭執法機構與法院之間的關係。總之，沒有統一性，建立競爭法律體系就沒有可能性。

　　***二***中國競爭法律體系協調化的內容要件

　　法律應該以社會為基礎。作為現代社會調整社會關係和規範人們行為的主要手段，法律必須符合事物自身的性質和事物發展的規律，適應不同國家不同時期的條件和可能。[9]中國競爭法律體系在內容上必須反映並且符合中國市場經濟競爭的真實狀況和現實條件。

　　1、中國競爭法律體系應適應中國市場競爭的客觀條件。“具體的、適合一個國家的法治並不是一套抽象的無背景的原則和規則，而涉及一個知識體系。一個活生生的有效運作的法律制度需要大量的不斷變化的具體知識。”[10]作為法治的重要部分，競爭法律體系就需要大量的不斷變化的具體知識，就需要反映並能動地迴應當前中國市場經濟的競爭環境和現實條件。比如《反不正當競爭法》的出臺就是順應中國市場經濟體制改革的需要，發揮市場配置資源的作用，以建立統一、開放、競爭、有序的現代市場體系。這部法律依據當時市場競爭狀況，對於當時較常見的11種不正當競爭行為給予規制。但隨著經濟全球化和市場經濟的深化，中國市場競爭環境發生了巨大變化，新的不正當競爭行為不斷出現，因此，為了及時制止各種各樣的不正當競爭行為，適應不斷變化的市場競爭，需要對該法進行修改，增加一個一般性規定。

　　2、中國競爭法律體系應符合市場競爭的性質。競爭法律體系的內容主要體現在競爭法律規則和競爭法律原則之中。競爭法律規則是構成競爭法律體系的主要成分，其內容最直接、外在地為市場競爭關係的性質和狀態所決定。中國競爭法律體系要維護和促進當代中國市場經濟條件下市場競爭關係的存在和發展，就必須使構成其自身的各種競爭規則符合市場競爭關係的性質和狀況。因為“不同事物的性質必然產生不同的關係及其相應的法”。 [11]比如，當前中國市場競爭關係主要表現為經營者之間的競爭關係和競爭秩序管理關係，前者是一種平權交往關係，後者為強制服從關係。作為中國競爭法律體系的各部分所規範的競爭關係主要就是上述兩種關係，總體上是符合當時中國市場競爭關係的性質和狀況的。但隨著中國市場競爭關係的日益複雜化，其綜合性不斷增強，需要對現行的競爭法律進行完善，以實現對不斷變化的市場競爭關係的有效調整。

　　3、中國競爭法律體系應反映市場競爭的發展規律。“真正的法律”乃是“正確規則”的主觀表達和客觀載體。[12]此處的“客觀”就是指法所調整的各種社會關係的必然性和規律性。作為中國特色社會主義法律體系的重要組成部分，中國競爭法律體系應符合社會主義市場經濟的發展規律，為社會主義市場經濟的發展提供法律保障和制度支援。社會主義市場經濟是以市場為資源配置主體的經濟體制，競爭機制是其核心，優勝劣汰是其基本規律;但市場經濟自身所擁有的盲目性、投機性和滯後性等弱點也是市場經濟的“規律”，這就需要國家和政府對市場競爭進行干預，以免造成資源浪費。中國反壟斷法能較充分地體現國家和政府對市場競爭秩序的管理，儘管該法在特殊行業壟斷、行政壟斷的規制以及監管機構的協調方面還有待進一步地完善。此外，中國競爭法律體系還要反映社會主義的本質要求。

　　***三***中國競爭法律體系協調化的價值要件

　　從邏輯上來說，形式合理、內容完備只是中國競爭法律體系的必要條件，而不是充分條件。如果中國競爭法律體系不以體現經濟公正、提高經濟效率和優化產業結構為歸宿，所謂的競爭法律體系就會因缺少精神支撐和靈魂導向難以達到協調狀態。

　　1、中國競爭法律體系應體現經濟公正。任何一個協調的法律體系都必須以公正為其首要和核心的價值。不具有公正性的法律，是完全失去了法的本性和效力，根本就不能稱其為法。競爭法律所體現的經濟公正是指無論在立法還是在特定案件的司法處理中，都應當確認、實現和保護競爭者之間、經營者和消費者之間，以及他們與國家和社會之間的利益平衡。關於公正與效率之間關係的爭論，是學界樂此不疲的永恆主題，至今仍眾說紛紜。目前多數學者認為，“效率優先、兼顧公平”適用於我國不同時期的所有領域，具有一般價值意義或普遍指導意義;但有學者認為，對社會公正本身的追求，應當永遠是社會主義法律的根本目標。因為社會主義法律的生命力，也就在於能夠在各種利益衝突中保持合理的平衡，從而充分地保護所有人的利益。中國競爭法律制度的這一價值目標可以通過保護基本生活資料和重要生產資料供應的基本穩定、對消費者保護的特別關注以及弘揚同業公認併為社會認可的商業道德規範等途徑來實現。[13]相比較而言，後者更為合理。

　　2、中國競爭法律體系應促進經濟效率的提高。經濟效率一般都被理解為資源配置效率和生產效率。通過競爭機制和市場機制，人們在經濟效率方面的期待主要有兩個：一個是從巨集觀的角度，國家的經濟資源能夠得到最有效率的配置和利用;另一個是從微觀的角度，企業能夠以較低的成本生產出價值較高的產品。 [14]只有市場上有競爭，經營者才能對市場行情及時作出反映，充分發揮價格槓桿的作用，以實現社會資源的優化。此外，為了在市場競爭中立於不敗之地，經營者就會進行技術創新和新產品開發，以便生產出低價優質產品，增強市場競爭力。這樣，經營者的生產效率就會不斷提高。而國家資源的優化配置與經營者經濟效率的提高務必以自由公平的市場競爭機制為前提，而這種競爭機制的維護應該是競爭法律體系的使命所在。

　　3、中國競爭法律體系應促進產業結構的優化。從國內外競爭法的現狀來看，對壟斷採用的規制方式主要有結構主義和行為主義兩種。結構主義規制的重點是壟斷狀態，主要表現為對市場集中度的控制。行為主義規制的重點是壟斷行為，主要表現為對濫用市場支配地位以及壟斷協議的禁止和限制。[15]事實上，兩者沒有優劣之分，一國競爭法採用何種方式主要取決於特定時期的形勢和反壟斷要求。就當代中國而言，產業結構的過度集中，在我國絕大多數行業還不成其為問題，相反地，產業結構方面的主要問題在於，結構過度分散、中小企業技術創新不足、管理水平落後。因此，面對經濟全球化背景下日趨激烈的經濟競爭，經營者集中雖在一定程度上削弱了國內市場的競爭，但它有助於推廣大企業先進的管理經驗和技術，提高其資金、裝置的使用效率，帶動中小企業成長，優化產業結構，打破地區、行業限制，從而提高國民經濟的整體素質和國際競爭力。[14]我國《反壟斷法》基本上採用的是行為主義，但為防止實施不正當競爭行為的壟斷企業繼續阻礙市場競爭，也有可能採用強制解散等結構規制措施。尤其是《反壟斷法》第28條規定，對於具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中，並非一概禁止。只要其能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大於不利影響，或者符合社會公益的，就可以不予禁止。可見，該法關於經營者集中的規制在一定程度上也體現了優化產業結構的立法思路。

　　註釋:

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　　[7]羅思榮.論競爭法基本原則[J].浙江學刊，2002，***4***：179-182.

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　　[9]趙肖筠.市場經濟執行中的法理問題研究[M].北京：中國檢察出版社，2008：89.

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