論智慧財產權之財產權的經濟學基礎
內容提要：智慧財產權的主要內容是其財產權。財產權是關於財產的權利，是法學的範疇，但財產則是經濟學的範疇。從經濟學的角度看，知識具有公共產品的屬性，不可能是私有財產。這與法學將智慧財產權作為私有財產權對待相矛盾。從討論經濟學最基本的概念入手，力圖闡明智慧財產權之財產權的經濟學基礎。這些概念包括資源、財富、財產、商品、價值、效用、稀缺、勞動、勞動力、特許權、財產權、以及財產權的直接客體、間接客體和終極客體等。通過對這些概念的闡釋，將智慧財產權納入以邊際效用價值為基礎的經濟學構架，從而在智慧財產權領域架起一座經濟學與法學互通的橋樑。
關鍵詞：財產權 智慧財產權
一、引言
美國著名經濟學家薩繆爾森（諾貝爾經濟學獎獲得者）在其名著《經濟學》第1}版fll中給經濟學下的定義是：“經濟學研究的是一個社會如何利用稀缺的資源生產有價值的物品和勞務，並將它們在不同的人中間進行分配”。顯然，絕大部分知識是利用稀缺資源生產出來的有價值的東西。
但它通常既不是物品，也不是勞務。那麼它與經濟學是什麼關係呢？現代經濟學對智慧財產權尚無深人的研究，甚至未將知識作為一種產品納入經濟學研究的範圍。
作為私有財產權，智慧財產權顯然與經濟學有關，也就是說，智慧財產權既是一個法學概念，又是一個經濟學概念。事實上，由於智慧財產權的特殊性，僅在法學領域予以討論已難以得出科學的結論。澳大利亞國立大學的德霍斯（Diahos）教授指出：“在對知識財產進行哲學分析時，經濟學理論是一種絕對不能忽視的重要資源”（21.但Drahos主要是從成本效益的角度來看待經濟學的作用的。
需要指出的是，在經濟學中，人們往往省略了權（ rift），而只談論財產（P}P}tY ）o這裡的財產主要是指物質資源和人力資源。而在法學領域，人們更多談論的則是關於這些資源的權，但同樣忽略了財產與財產權的區別。這從英文P}P}’一詞既被翻譯為財產，又被翻譯為財產權即可看出。
受此影響，在智慧財產權領域，則有將IP（intellech}alP}l}n3’）與IPR （ intellectual property rift ）混用的情況。例如日本和我國臺灣常將智慧財產權稱為知識財產、智慧財產。Drahos教授也在其《知識財產法哲學》圖一書中多次使用“知識財產”一詞。
由於經濟學主要研究資源的配置問題，特別是有形①資源的配置問題，所以經濟學中的財產主要是指有形的物質資源，而法學討論的則是關於這些資源的權利。正如筆者在文中}1指出，在物權（有形財產權）這一特定語境下，經濟學與法學是一致的。因為在物權領域，無需區分財產和財產權。事實上，在物權領域，財產和財產權不可分離，實際上是同義語。但在智慧財產權領域，這種區分卻非常必要，因為智慧財產權之客體並不處於私有領域（參見筆者《智慧財產權客體的哲學基礎》一文[fal），其配置方式與物權領域的財產完全不同。也就是說，在物權領域，由於財產與財產權永遠被繫結在一起，經濟學與法學之間存在一座天然互通的橋樑，但在智慧財產權領域，權利客體與權利卻往往是分離的（參見筆者《智慧財產權客體的哲學基礎》一文（al中的表1）。於是，簡單地將物權領域的經濟學理論套用到智慧財產權領域就不靈了。北京大學經濟學教授汪丁丁曾談到，他和香港的張五常教授多年研究智慧財產權之經濟學，結果並不理想。
另一方面，法學家們簡單地將物權領域的法學原理套用到智慧財產權領域，也出現了許多難以自圓其說的問題。其表現之一就是發達國家與發展中國家對保護智慧財產權所持的顯著不同的態度。例如，美國為加強對智慧財產權的保護，在國內法中設定針對進口貿易的‘`337特別條款“。美國商務部前部長古鐵雷斯甚至認為：”對美國來說，保護智慧財產權不是一個可以談判的問題；侵犯智慧財產權就是犯罪，也必須當作犯罪來處理“②。
換句話說，古鐵雷斯要求動用刑法而不僅僅是民法來保護智慧財產權；相反，印度則對授權專利的保護做出限制。根據其專利法，印度智慧財產權局向印度專利權人發出了通知，要求他們以及被許可人須在2010年3月31日之前向印度專利局提供其專利發明在印度的應用情況，否則將面臨100萬印度盧比（約合2.2萬美元）的罰金以及專利強制許可令。如果提供虛假資訊，則將面臨牢獄之災。可見，在智慧財產權領域，什麼東西應當作為財產加以保護、如何保護以及保護到什麼程度等問題一直爭論不休，難以就法學所追求的公平正義達成共識。這與現代經濟學的嚴謹和對基本理論的共識形成了鮮明對照。
事實上，在智慧財產權領域，經濟學與法學相互分隔，成了彼此獨立的孤島，因此，有必要通過構建智慧財產權之財產權的經濟學基礎，在智慧財產權領域架起一座經濟學與法學互通的橋樑。
本文將根據現代西方經濟學最基本的概念一一邊際效用價值一來討，闡明智慧財產權之財產權的概念內涵，弄清智慧財產權之財產權的來歷，以闡明作為私權的智慧財產權如何建立在僅僅處於公有領域的知識或資訊之上，從而明瞭智慧財產權及其制度的本質。而要達到這個目的，就不得不從經濟學的一些最基本的概念說起。
本文所稱智慧財產權將僅涉及財產權，不涉及精神權。
二、關於資源、財富、財產、商品、價值和財產權
本節標題中的這些概念早已被人們廣泛使用，似乎其內涵早已為人們所熟知。但實際上，這些概念的真實或準確含義大有學問，並非人們想象的那麼簡單，甚至在學術界迄今尚未達成共識。按照本文自我設定的構建科學理論的目標，筆者將在本節對這些似乎普遍知曉但實際上模糊不清的概念進行探討、闡述筆者的理解。需要說明的是，本節探論的這些概念僅限於經濟學領域，並不一定適用於其它社會科學領域。但即使這樣，對這些概念的見解也紛繁眾多，各不相同，難以一一評述。為簡單起見，筆者將不在本文綜述他人的觀點，而是直接提出見解。正確與否，請讀者鑑別。
（一）資源
所謂資源，是指對市場主體（亦即經濟利益意義上的民事主體，包括自然人、法人和非法人組織）有用（具有效用或使用價值）的事物。無用的事物不能成為資源。
例如，土地、陽光、空氣、水、礦藏、能源、動物、植物、建築物、工具、材料、汽車、飛機、食品、服裝、菸草、藥品、工藝品、可用於發電的風和潮汐、道路、空中航線、勞動者、以及其它對市場主體的生產和生活有用的事物，甚至作為建材的沙子，都是資源。但當我們在漫漫旅途中身陷廣裹的沙漠時，周圍的黃沙對我們來說毫無用處。這時，沙子就不再是資源了。當然，如果把沙看作土地，可以支撐我們的軀體，則沙漠中的沙也是有用之物，是資源。但這已經是在另一種意義上談論沙子了。
應當指出，資源不僅限於上述有形之物，還包括勞動力（勞動者的體力勞動出力和腦力勞動出力）、勞動能力（個人的天賦、知識和技能）、人際關係（人脈和信譽）、有用資訊（智慧財產權之客體）、特許專營權和專賣權（例如航線的專營權和菸草的專賣權），甚至包括立法權、司法權、行政權和法律制度及公共政策，因為它們都是有用的事物。這些有用的事物都有一個共同的特徵，即都是無形的。我們可以將其稱為無形資源，而前面列舉的資源則是有形資源。
此外，市場也是有用的事物，因而市場也是資源，而且是非常有價值的資源，是市場主體一一尤其是跨國公司—激烈爭奪的物件。市場是人們交換商品的場所。在現代社會，市場既是有形的，又是無形的。有形的市場包括百貨商場、超市等；無形市場如阿里巴巴、噹噹網等各種虛擬的網上市場。事實上，即使是百貨大樓這樣的有形市場，也包含著自由流動的商家和消費者會聚於此這樣的無形成分。如果某一天商家和消費者減少了，則同是這個百貨大樓，市場價值將大減；
另一方面，網路等無形市場也包含著有形的成分。
例如伺服器、接人網等有形資源。所以，市場通常既有形，又無形，很難將其絕對劃人有形資源或無形資源。但在筆者看來，其無形成分更多，即無形的可以自由流動的商家和客戶及其交易量是構成市場的主要成分。所以如果硬要劃分的話，筆者寧願將其劃人無形資源，而將承載這個市場的物質載體（建築和裝置）從市場剝離開來，劃人有形資源。
在日常用語中，市場還有另一種含義，即市場主體所佔有的客戶資源，也就是市場佔有率。
本文中，市場和市場佔有率是兩個不同的概念：市場指的是交易場所；市場佔有率指的是市場銷售份額或客戶資源份額。兩者可分屬不同的市場主體，都是有用的資源。市場有時是有形的，有時是無形的；市場佔有率則肯定是無形的。
注意，以上筆者將權利（right，例如特許權）和權力（power或authority，例如立法權、司法權和行政權）也列為了資源，因為它們也是有用的事物。顯然，權利和權力是無形的。
需要說明的是，學界對勞動力有各種不同的解釋。在許多文獻中，對勞動力的解釋有兩種：一是具有勞動能力的人口，即勞動者；二是勞動者的勞動能力。但筆者認為在經濟學的意義上，這兩種解釋都是錯誤的，因為勞動力已經被約定俗成地作為商品對待（馬克思即在《資本論》中將勞動力作為商品），如果勞動力是勞動者，則不可能是商品，因為在廢除了奴隸制的現代社會，作為人的勞動者不可以買賣，因而不是商品。至於勞動能力，則綁定於勞動者，任何情況下均無法分離，當然也不可以買賣，故不是商品。可見，在認可勞動力是商品的前提下，勞動力不可能是人，也不可能是人的勞動能力。
在本文中，勞動者和勞動力是兩個不同的概念。勞動者是具有勞動能力的人，是有形的；勞動力是勞動者的勞動出力，其有效的部分物化於有形的產品之中或蘊含於無形的服務或資訊產品之中，是無形的。顯然，勞動者與勞動力密不可分。
離開了勞動力，勞動者就不成其為勞動者；反之，沒有勞動者，就不會有勞動力。但前者是有形的，後者是無形的，兩者實際上是兩位一體的。將這個兩位一體的事物劃人有形資源或無形資源均不妥。筆者從概念上將兩者分開，並分別劃人有形資源和無形資源。但讀者應當記住，它們是兩位一體的特殊事物，實際上分不開，只能從概念上分開。筆者在下文節中將進一步指出，勞動、勞動者、勞動力和勞動能力是四位一體的不同概念。
關鍵詞：財產權 智慧財產權
一、引言
美國著名經濟學家薩繆爾森（諾貝爾經濟學獎獲得者）在其名著《經濟學》第1}版fll中給經濟學下的定義是：“經濟學研究的是一個社會如何利用稀缺的資源生產有價值的物品和勞務，並將它們在不同的人中間進行分配”。顯然，絕大部分知識是利用稀缺資源生產出來的有價值的東西。
但它通常既不是物品，也不是勞務。那麼它與經濟學是什麼關係呢？現代經濟學對智慧財產權尚無深人的研究，甚至未將知識作為一種產品納入經濟學研究的範圍。
作為私有財產權，智慧財產權顯然與經濟學有關，也就是說，智慧財產權既是一個法學概念，又是一個經濟學概念。事實上，由於智慧財產權的特殊性，僅在法學領域予以討論已難以得出科學的結論。澳大利亞國立大學的德霍斯（Diahos）教授指出：“在對知識財產進行哲學分析時，經濟學理論是一種絕對不能忽視的重要資源”（21.但Drahos主要是從成本效益的角度來看待經濟學的作用的。
需要指出的是，在經濟學中，人們往往省略了權（ rift），而只談論財產（P}P}tY ）o這裡的財產主要是指物質資源和人力資源。而在法學領域，人們更多談論的則是關於這些資源的權，但同樣忽略了財產與財產權的區別。這從英文P}P}’一詞既被翻譯為財產，又被翻譯為財產權即可看出。
受此影響，在智慧財產權領域，則有將IP（intellech}alP}l}n3’）與IPR （ intellectual property rift ）混用的情況。例如日本和我國臺灣常將智慧財產權稱為知識財產、智慧財產。Drahos教授也在其《知識財產法哲學》圖一書中多次使用“知識財產”一詞。
由於經濟學主要研究資源的配置問題，特別是有形①資源的配置問題，所以經濟學中的財產主要是指有形的物質資源，而法學討論的則是關於這些資源的權利。正如筆者在文中}1指出，在物權（有形財產權）這一特定語境下，經濟學與法學是一致的。因為在物權領域，無需區分財產和財產權。事實上，在物權領域，財產和財產權不可分離，實際上是同義語。但在智慧財產權領域，這種區分卻非常必要，因為智慧財產權之客體並不處於私有領域（參見筆者《智慧財產權客體的哲學基礎》一文[fal），其配置方式與物權領域的財產完全不同。也就是說，在物權領域，由於財產與財產權永遠被繫結在一起，經濟學與法學之間存在一座天然互通的橋樑，但在智慧財產權領域，權利客體與權利卻往往是分離的（參見筆者《智慧財產權客體的哲學基礎》一文（al中的表1）。於是，簡單地將物權領域的經濟學理論套用到智慧財產權領域就不靈了。北京大學經濟學教授汪丁丁曾談到，他和香港的張五常教授多年研究智慧財產權之經濟學，結果並不理想。
另一方面，法學家們簡單地將物權領域的法學原理套用到智慧財產權領域，也出現了許多難以自圓其說的問題。其表現之一就是發達國家與發展中國家對保護智慧財產權所持的顯著不同的態度。例如，美國為加強對智慧財產權的保護，在國內法中設定針對進口貿易的‘`337特別條款“。美國商務部前部長古鐵雷斯甚至認為：”對美國來說，保護智慧財產權不是一個可以談判的問題；侵犯智慧財產權就是犯罪，也必須當作犯罪來處理“②。
換句話說，古鐵雷斯要求動用刑法而不僅僅是民法來保護智慧財產權；相反，印度則對授權專利的保護做出限制。根據其專利法，印度智慧財產權局向印度專利權人發出了通知，要求他們以及被許可人須在2010年3月31日之前向印度專利局提供其專利發明在印度的應用情況，否則將面臨100萬印度盧比（約合2.2萬美元）的罰金以及專利強制許可令。如果提供虛假資訊，則將面臨牢獄之災。可見，在智慧財產權領域，什麼東西應當作為財產加以保護、如何保護以及保護到什麼程度等問題一直爭論不休，難以就法學所追求的公平正義達成共識。這與現代經濟學的嚴謹和對基本理論的共識形成了鮮明對照。
事實上，在智慧財產權領域，經濟學與法學相互分隔，成了彼此獨立的孤島，因此，有必要通過構建智慧財產權之財產權的經濟學基礎，在智慧財產權領域架起一座經濟學與法學互通的橋樑。
本文將根據現代西方經濟學最基本的概念一一邊際效用價值一來討，闡明智慧財產權之財產權的概念內涵，弄清智慧財產權之財產權的來歷，以闡明作為私權的智慧財產權如何建立在僅僅處於公有領域的知識或資訊之上，從而明瞭智慧財產權及其制度的本質。而要達到這個目的，就不得不從經濟學的一些最基本的概念說起。
本文所稱智慧財產權將僅涉及財產權，不涉及精神權。
二、關於資源、財富、財產、商品、價值和財產權
本節標題中的這些概念早已被人們廣泛使用，似乎其內涵早已為人們所熟知。但實際上，這些概念的真實或準確含義大有學問，並非人們想象的那麼簡單，甚至在學術界迄今尚未達成共識。按照本文自我設定的構建科學理論的目標，筆者將在本節對這些似乎普遍知曉但實際上模糊不清的概念進行探討、闡述筆者的理解。需要說明的是，本節探論的這些概念僅限於經濟學領域，並不一定適用於其它社會科學領域。但即使這樣，對這些概念的見解也紛繁眾多，各不相同，難以一一評述。為簡單起見，筆者將不在本文綜述他人的觀點，而是直接提出見解。正確與否，請讀者鑑別。
（一）資源
所謂資源，是指對市場主體（亦即經濟利益意義上的民事主體，包括自然人、法人和非法人組織）有用（具有效用或使用價值）的事物。無用的事物不能成為資源。
例如，土地、陽光、空氣、水、礦藏、能源、動物、植物、建築物、工具、材料、汽車、飛機、食品、服裝、菸草、藥品、工藝品、可用於發電的風和潮汐、道路、空中航線、勞動者、以及其它對市場主體的生產和生活有用的事物，甚至作為建材的沙子，都是資源。但當我們在漫漫旅途中身陷廣裹的沙漠時，周圍的黃沙對我們來說毫無用處。這時，沙子就不再是資源了。當然，如果把沙看作土地，可以支撐我們的軀體，則沙漠中的沙也是有用之物，是資源。但這已經是在另一種意義上談論沙子了。
應當指出，資源不僅限於上述有形之物，還包括勞動力（勞動者的體力勞動出力和腦力勞動出力）、勞動能力（個人的天賦、知識和技能）、人際關係（人脈和信譽）、有用資訊（智慧財產權之客體）、特許專營權和專賣權（例如航線的專營權和菸草的專賣權），甚至包括立法權、司法權、行政權和法律制度及公共政策，因為它們都是有用的事物。這些有用的事物都有一個共同的特徵，即都是無形的。我們可以將其稱為無形資源，而前面列舉的資源則是有形資源。
此外，市場也是有用的事物，因而市場也是資源，而且是非常有價值的資源，是市場主體一一尤其是跨國公司—激烈爭奪的物件。市場是人們交換商品的場所。在現代社會，市場既是有形的，又是無形的。有形的市場包括百貨商場、超市等；無形市場如阿里巴巴、噹噹網等各種虛擬的網上市場。事實上，即使是百貨大樓這樣的有形市場，也包含著自由流動的商家和消費者會聚於此這樣的無形成分。如果某一天商家和消費者減少了，則同是這個百貨大樓，市場價值將大減；
另一方面，網路等無形市場也包含著有形的成分。
例如伺服器、接人網等有形資源。所以，市場通常既有形，又無形，很難將其絕對劃人有形資源或無形資源。但在筆者看來，其無形成分更多，即無形的可以自由流動的商家和客戶及其交易量是構成市場的主要成分。所以如果硬要劃分的話，筆者寧願將其劃人無形資源，而將承載這個市場的物質載體（建築和裝置）從市場剝離開來，劃人有形資源。
在日常用語中，市場還有另一種含義，即市場主體所佔有的客戶資源，也就是市場佔有率。
本文中，市場和市場佔有率是兩個不同的概念：市場指的是交易場所；市場佔有率指的是市場銷售份額或客戶資源份額。兩者可分屬不同的市場主體，都是有用的資源。市場有時是有形的，有時是無形的；市場佔有率則肯定是無形的。
注意，以上筆者將權利（right，例如特許權）和權力（power或authority，例如立法權、司法權和行政權）也列為了資源，因為它們也是有用的事物。顯然，權利和權力是無形的。
需要說明的是，學界對勞動力有各種不同的解釋。在許多文獻中，對勞動力的解釋有兩種：一是具有勞動能力的人口，即勞動者；二是勞動者的勞動能力。但筆者認為在經濟學的意義上，這兩種解釋都是錯誤的，因為勞動力已經被約定俗成地作為商品對待（馬克思即在《資本論》中將勞動力作為商品），如果勞動力是勞動者，則不可能是商品，因為在廢除了奴隸制的現代社會，作為人的勞動者不可以買賣，因而不是商品。至於勞動能力，則綁定於勞動者，任何情況下均無法分離，當然也不可以買賣，故不是商品。可見，在認可勞動力是商品的前提下，勞動力不可能是人，也不可能是人的勞動能力。
在本文中，勞動者和勞動力是兩個不同的概念。勞動者是具有勞動能力的人，是有形的；勞動力是勞動者的勞動出力，其有效的部分物化於有形的產品之中或蘊含於無形的服務或資訊產品之中，是無形的。顯然，勞動者與勞動力密不可分。
離開了勞動力，勞動者就不成其為勞動者；反之，沒有勞動者，就不會有勞動力。但前者是有形的，後者是無形的，兩者實際上是兩位一體的。將這個兩位一體的事物劃人有形資源或無形資源均不妥。筆者從概念上將兩者分開，並分別劃人有形資源和無形資源。但讀者應當記住，它們是兩位一體的特殊事物，實際上分不開，只能從概念上分開。筆者在下文節中將進一步指出，勞動、勞動者、勞動力和勞動能力是四位一體的不同概念。
▸ 辯論的邏輯學基礎
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