智慧財產權侵權的歸責原則研究論文

　　智慧財產權侵權的行為，是指行為人的行為客觀上侵害他人智慧財產權的財產權或人身權，應承擔民事責任的行為。侵權行為是對智慧財產創造者勞動的踐踏和剝奪，是危害科技進步和文化繁榮腐蝕劑。近年來，隨著社會各界人士對智慧財產權的不斷認知，都有意識的儘量不對其他人的智慧財產權進行侵權。以下是小編今天為大家精心準備的：智慧財產權侵權的歸責原則研究相關論文。內容僅供參考，歡迎閱讀!

　　智慧財產權侵權的歸責原則研究全文如下：
 

　　引言

　　“如何確定智慧財產權侵權的歸責原則”在我國法學理論界和實務界是一個長期存在爭議的課題，這個問題隨著我國加入世界貿易組織和智慧財產權保護的加強而顯得愈加迫切解決。，對這個問題爭論的原因，在於學者們對於智慧財產權侵權領域的一些基本概念在認識上存在很大的分歧，比如關於歸責原則是否適用於侵權行為的認定，排除性責任等。有些爭論不是在同一層面上展開辯論的，因而難以形成公識和解決辦法。

　　侵權行為的歸責原則是侵權行為法中一個重要組成部分，只有在瞭解侵權行為法的整個構架，以及各個組成部分間關係的基礎上，我們才能更好地研究侵權的歸責原則。侵權行為法是有關侵權行為的定義、種類、對侵權行為制裁以及對侵權損害後果予以補救的民事法律規範的總稱。川由此我們看出侵權行為法的整體架構可以分為三個部分：侵權行為的認定、侵權責任歸責原則、侵權行為的民事責任，其中歸責原則是侵權行為和侵權民事責任聯絡的紐帶。筆者以為侵權歸責原則這種紐帶作用，決定了它是服務於侵權民事責任的，因此，在確定是否承擔侵權民事責任以及承擔何種形式的民事責任時，可以靈活地運用歸責原則這個紐帶。另外，智慧財產權侵權又有其自身的特點，所以我們可以考慮根據權利人的請求，來確定適用何種歸責原則。

　　一、 智慧財產權侵權責任歸責原則相關理論

　　由於智慧財產權作為民事權利之一，侵害智慧財產權的行為，首先是一種民事侵權行為;所產生的相應責任，首先是一種民事侵權責任。因此，討論智慧財產權侵權責任歸責原則的一般理論，也就是討論民事侵權責任歸責原則的一般理論。

　　***一***歸責原則的界定

　　認定侵權行為是否成立，是確定侵權民事責任承擔的前提和基礎，而歸責原則卻是權利人獲得民事司法救濟的核心和關鍵，是確定侵權人應承擔民事責任的根據和標準。

　　關於歸責含義，理論界主要有以下幾種觀點：

　　1.歸責是指依據某種事實狀態確立責任的歸屬。

　　2.歸責是指責任的歸屬，即由誰承擔責任;

　　3.歸責是確認和追究侵權行為人的民事責任。

　　4.歸責就是指加害人的某種行為被確認為侵權行為並應當由加害人承擔相應民事責任的基礎***可歸責事由***。

　　5.“歸責”是指行為人因其行為和物件致他人損害的事實發生以後，應依何種根據使其負責，此種根據體現了法律的價值判斷，即法律應依行為人的過錯還是應依已發生的損害結果為價值判斷，抑或以公平考慮等作為價值判斷標準，而使行為人承擔侵權責任。***6***我國臺灣學者認為：在法律規範原理上，使遭受損害之權益，與促使損害發生之原因者結合，將損害因而轉嫁由原因者承擔之法律價值判斷因素，即為“歸責”意義之核心。

　　那麼何為歸責原則?關於歸責原則的具體含義，我國學者的意見同樣也頗不一致。歸責原則 ***criterionofllability***，是指以何種根據確認和追究侵權行為人的民事責任，它所解決的是侵權的民事責任之基礎問題。歸責原則，則是對於各種具體侵權案件的可歸責事由***責任基礎***進行的一般性抽象，抽象出同類侵權行為共同的責任基礎。歸責原則的根本含義是決定侵權行為所造成的損害後果的賠償責任的歸屬原則;歸責原則為將損害歸加害人承擔使其負賠償責任的事由。歸責原則是責令侵權人承擔責任的依據。

　　從上述關於“歸責”及其“歸責原則”的種種觀點可以看出，這些不同的觀點有一共同點，既歸責原則是確定加害人侵權法律責任的原則，雖然這裡面的“責”有的認為是民事責任，有的認為是賠償責任，但共同的一點表明與侵權行為的認定無關。可以說，智慧財產權侵權的歸責原則是侵權責任構成的基礎和前提，責任構成要件則是歸責原則的具體體現和主要內容。

　　歸責原則是民事侵權行為法和理論的重要核心，也是人民法院審判民事侵權責任的基本準則。在智慧財產權法律法規及理論不盡完備的情況下，準確地掌握和發揮智慧財產權侵權責任歸責原則的功能，尤為重要。歸責原則都是指侵權行為發生以後，在法律價值判斷上確認和追究行為人法律責任的依據和根源。歸責原則在侵權行為法中居於重要地位，也是貫穿整個侵權行為法之中並對各個侵權法規起著統帥作用的立法指導方針，整個侵權法就是解決侵權行為責任的問題，而歸責原則又是責任的核心問題，因此，可以說侵權行為法的全部規範都奠基於歸責原則上。一定的歸責原則決定著侵權行為的分類，也決定著責任構成要件，舉證責任的承擔，免責條件等，因此在智慧財產權侵權行為的價值判斷，也是立法者以法律形式確定的強制性的利益分配方案。

　　我國的民事責任體系是一個創新，將停止侵害等物權請求權的內容納入了侵權責任的範疇之中，而在物權中沒有規定物權請求權。作者認為，在這種立法框架中，我們應該跳出傳統民法中歸責原則只適用於損害賠償理論的空白，重新認識歸責原則的適用範圍。

　　***二***歸責原則的適用範圍

　　正如我國臺灣地區的民法學者王澤鑑先生指出的那樣：“從法學的觀點而言，關於民事責任的規定，最值重視”.這種創新一方面導致了我國採取了一元化的責任立法體制，從而使得整個民事責任體系趨於簡單化、統一化，但另一方面也確實帶來了一些問題。由於民事責任統一規定了十種具體的民事責任承擔方式，而沒有區分這些民事責任承擔方式分別在什麼樣的條件下適用，導致了學者和實務部門對智慧財產權侵權責任歸責原則使用的爭論。

　　大陸法系作為物權請求權內容的停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產，在我國都成為侵權責任的具體形式。“由於我國《民法通則》將物權請求權作為侵權民事責任加以規定，因此我國民法並不承認物權請求權為一種獨立的請求權，而只是將物上請求權與侵權行為請求權合併，僅承認物權人在權利受到侵害以後依侵權行為產生請求權，受害人權益受侵權法保護。”

　　在大陸法系，從羅馬法以後，傳統民法中侵權行為往往只是被當作債權請求權體系內，引發債權債務關係的一種法律事實，是作為債的發生根據。在這種體系當中，侵權行為的效力或者效果就是引發損害賠償之債的發生，與損害賠償緊密聯絡在一起的，而作為侵權行為的效果，除損害賠償請求權外，是否應該認可停止行為請求權，則在大陸法系學界存在對立的意見。通說認為，現行法對停止行為請求權作為侵權行為的效果持否定態度。西方法學家們對侵權行為法最通俗的定義是，侵權行為法是有關損害與賠償的法律。德國法學家耶林也指出：“使人負損害賠償責任的，不是因為有損害，而是因為有過失。”

　　在一般歸責原則中，損害賠償一般要以過錯作為歸責的依據。但在我國《民法通則》中規定了多種民事責任承擔方式的前提下，如果不顧我國的立法現狀套用在我國的民法框架中，認為在一般侵權行為中，侵權民事責任的最終依據是過錯，是令人質疑的。各國學者普遍認為，在確認是否侵害了智慧財產權，並要求侵權人停止有關侵害活動時，應採用無過錯責任原則;在確定是否賠償被侵權人或確定賠償額度時，適用過錯責任。在司法實踐中，法官對民事侵權案件進行分析時，也常見這樣的表述：“民事侵權適用的是過錯責任原則”,“無過錯不承擔侵權責任”.有的學者認為《民法通則》等106條第2款關於侵權行為的規定，是就所有的民事責任而言，在我國民法上的歸責原則中的“責”就是指民事責任。因此探討歸責原則應當就所有的民事責任承擔方式進行討論。確實《民法通則》第106條第2款規定：“公民、法人由於過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”既就所有的民事責任討論侵權行為的歸責原則，而非單就損害賠償討論歸責原則。

　　《民法通則》第115條規定更為明確：“公民、法人的著作權***版權***、專利權、商標專有權、發明權、發現權和其他科技成果權受到票」竊、纂該、假冒等侵害的，有權要求停止侵害，消除影響，賠償損失。”此處侵權人承擔侵權民事責任的方式包括停止侵害、消除影響、賠償損失等。

　　從這個角度講，我國民法上侵權行為的歸責原則是就所有的民事責任而言的。因此作者認為，在我國侵權行為法立法已經不完全等同於侵權損害賠償法，侵權民事責任的也完全不等同於損害賠償，並超出了損害賠償的範圍，尤其在智慧財產權領域停止侵害等損害賠償以外的民事責任的承擔顯得非常重要，順理成章地，這些責任的追究所需要遵循的原則都應當屬於歸責原則的範疇，相應地歸責原則的適用範圍也必須發生相應地變動，也應該當然地超出了損害賠償責任的歸責原則，歸責原則中的“責”應該是對所有侵權責任而言的。按照學者的界定，“歸責原則”是指以何種根據確認和追究侵權行為人的民事責任，它解決的是侵權的民事責任之基礎問題。

　　***三***歸責原則體系

　　歸責原則的體系是指各歸責原則所組成的有內在聯絡的系統結構。歸責原則體系的建立，不僅是充分發揮單個歸責原則的價值和各個歸責原則的綜合作用的前提，也是構建侵權法的系統結構，使侵權法規範符合“形式合理化”要求的必要條件。因此，在討論對智慧財產權領域侵權行為應如何適用歸責原則之前，有必要先建立一個完整的歸責體系。

　　關於我國侵權行為法歸責體系，法學界存在很大爭論，主要觀點有四種：

　　1.一元論

　　一元論認為侵權行為法只有一個歸責原則，即過錯責任原則此觀點又包含兩種觀點：

　　***1***過錯歸責原則中包含其他歸責原則。如英國學者溫匪爾德在其《侵權法》一書中，將危險歸責包含於過失歸責中，以過失理論建立了歸責體系。

　　***2***以危險歸責代替過錯歸責。主張危險一元歸責。

　　2.二元論觀點

　　即無過錯原則與過錯原則並存，公平責任多半是賠償標準問題而不是責任依據問題。或侵權責任以過失責任和危險責任作為歸責原則。

　　3.主張無過錯原則是歸責原則的三元論

　　主張無過錯原則是歸責原則的三元論，認為我國侵權行為法的歸責原則有三個：一般侵權損害適用過錯責任原則，特殊侵權損害適用無過錯責任原則，無行為能力人致人損害而監護人不能賠償的案件適用公平原則。第四，主張無過錯原則不是歸責原則的三元論，認為侵權法的歸責原則為過錯責任原則、過錯推定原則和公平責任原則，無過錯責任原則不是獨立的歸責原則。我國《民法通則》為了適應社會經濟所要求的擴大侵權法的規範功能和突出補償職能的要求，採取了德國法的“有限多重原則”體系，即採取了歸責原則的三元論。

　　***1***過錯責任原則。所謂過錯責任，又稱過失責任，是指不法侵害他人權利是處於故意或過失時，加害人應就所發生的損害負賠償責任的原則。過錯責任原則依據是《民法通則》第106條第2款，即“公民、法人由於過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應承擔民事責任”.過錯責任原則在我國法律上屬於一般歸責原則。過錯責任要求行為人對他人應盡到合理的注意義務，努力避免損害結果，也要求每一個人充分尊重他人的權益，盡到正當行為和不行為的義務。此乃過錯責任原則所具有的確立行為標準以及預防損害發生的作用，此種作用可起到保護社會公眾的安全和維護社會秩序的功能。

　　此外，過錯責任原則要求加害人只對其過錯造成的損害進行賠償，而對非因其過錯造成的損害補救賠償;受害人的過錯是減免加害人責任的理由，這就要求受害人合理地注意自身的財產和人身安全，尤其是在損害發生後採取合理的措施，避免損失的擴大;此種制度在一定程度上彌補受害人的損失，又可將加害人的賠償責任限制在合理的範圍內，故起到了協調加害人與受害人之間利益衝突的作用。在舉證責任方面，過錯責任原則採取了“誰主張，誰舉證”的原則，即在受害人提起損害賠償之訴時，對加害人具有過錯負有舉證責任。然而在許多情況下，受害人很難證明加害人有過錯，從而使受害人難以得到補償。為了對受害人給予必要的救濟，法律上便規定了過錯推定責任原則。

　　所謂過錯推定責任原則，是指如果受害人能夠證明其所收損害為加害人所致，而加害人不能證明自己沒有過錯的，則應推定加害人有過錯並應承擔民事責任。在舉證責任方面，過錯推定責任原則採取舉證責任倒置的方法，即加害人對自己不具有過錯負舉證責任。過錯推定責任仍是過錯責任原則的特殊形式。

　　***2***無過錯責任原則。無過錯責任原則，是指不問行為人主觀是否有過錯，只要行為與損害後果間存在因果關係，就應承擔民事責任的歸責原則。

　　無過錯責任原則具有以下特點：

　　a.他不以行為人主觀上有過錯為侵權行為的構成要件，無論行為人主觀上有無過錯，都要承擔侵權責任。但並不意味著無過錯責任原則不考慮受害人的過錯和第三人的過錯，它們也可以成為行為人責任減免的事由。

　　b.無過錯責任原則，因果關係是決定行為人責任的基本要件，只要行為人的行為與損害結果之間具有因果關係，行為人就要承擔侵權責任。

　　c.受害人不必舉證證明行為人主觀上有過錯來支援自己的主張，行為人也不能以自己主觀上沒有過錯來抗辯，法院在處理案件時也不必考慮行為人主觀上過錯的問題。

　　d.無過錯責任原則的適用範圍由法律作出特別規定。無過錯責任原則在我國是依法律規定而產生的，僅適用於一些例外情況。

　　我國民法上所規定的無過錯責任，其法律依據是《民法通則》第106條第3款的規定，“沒有過錯，但法律規定應承擔民事責任的，應承擔民事責任”,其主要適用在第123條規定的某些高度危險責任機器它特殊侵權損害賠償責任上。

　　***3***公平責任原則。公平責任原則，又稱衡平責任原則，指在當事人雙方對損害的發生均無過錯，法律又特別規定適用無過錯責任原則時，由法院根據公平觀念，責令加害人對受害人的財產損害給予適當的補償，由當事人合理地分擔損失的一種歸責原則。

　　公平責任原則的特徵主要有：

　　a.公平責任原則適用於當事人雙方都沒有過錯的情況。如果加害人有過錯，則適用過錯責任原則來處理;如僅受害人有過錯，則由其自己承擔損害;如第三人有過錯，則由第三人承擔責任，均無公平責任原則適用的餘地。

　　b.公平責任原則適用於侵害財產權的案件。因為公平責任的目標在於平衡當事人之間的財產狀況和財產損失，並對不幸的損失在當事人之間平衡，其適用應以侵犯財產權為主，對侵犯人身權而造成的損失也可適用公平責任原則，但兩種情況都限於直接財產損失的賠償。

　　c.公平責任原則是基於公平觀念來確定責任歸屬的。這種公平要根據受害人所受損害的程度、當事人收益情況，當事人的經濟狀況、當事人的經濟情況等因素來決定，它給予了司法審判人員以較大的自由裁量權，使之能夠根據其內心的公平觀念來確定賠償責任及其範圍。

　　d.公平責任原則是在法律沒有特別規定適用無過錯責任原則，而適用過錯責任原則又會導致顯示公平的情況才予以適用的，是對兩種歸責原則的補充。

　　我國《民法通則》第106條第3款關於“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”和第132條關於“當事人對造成損害都沒有過錯的，可根據實際情況，由當事人分擔民事責任”的規定，是公平責任原則的重要法律依據。
 

　　二、 我國智慧財產權侵權責任歸責原則分析

　　《侵權責任法》，2009年10月27日十一屆全國人大會第十一次會議中，《中華人民共和國侵權責任法***草案***》提交本次會議三審。草案擬進一步對侵害人身權如何賠償作出規定。2009年12月26日，十一屆全國人大會第十二次會議表決通過了《侵權責任法》，自2010年7月1日起施行。

　　***一***智慧財產權侵權責任歸責原則

　　1.《侵權責任法》的歸責原則

　　侵權責任法歸責原則主要是指“應將損害歸由加害人承擔，使其負賠償責任的事由”.侵權責任法對各種侵權的歸責原則做了一般性規範，該法第6條和第7條規定：行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任;行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定。這兩個法律條文明確規定了民事權利侵權責任的歸責原則是過錯責任原則和過錯推定責任以及無過錯責任原則。該法第24條關於受害人和行為人對損害發生都沒有過錯時雙方分擔損失的規定，體現的是一種公平責任。對於這四種責任，過錯推定責任可以視為過錯責任原則的特殊形式;在某種情形下，公平責任也可以是為無過錯責任原則的特殊形式。

　　由上可見，我國的侵權責任法歸責原則的特點，是以過錯責任原則為一般性歸責原則，綜合運用無過錯責任原則及過錯推定責任、公平責任等歸責辦法，是一種多元歸責原則體系。正如侵權責任法起草人之一的王利明先生所說：我國侵權責任法構建的是多元歸責原則體系，體現了我國侵權責任法的中國特色。在多元歸責原則體系中，過錯責任是普遍適用於各種侵權行為的一般原則。凡是法律、法規沒有規定適用過錯推定責任、嚴格責任、公平責任的情況，原則上都應當適用過錯責任。過錯推定責任原則和嚴格責任原則是特殊的歸責原則。

　　2.過錯責任原則和過錯推定原則

　　一般情況下，智慧財產權侵權行為適用過錯責任原則。如果法律法規沒有規定適用過錯推定責任、無過錯責任原則和公平責任，原則上都應當適用過錯責任原則。“過錯責任對於社會利益的平衡是與智慧財產權相互契合的：智慧財產權本質上是一種利益衡量和取捨的結果，其權利的保護與消滅是從公共利益出發的政策考量，而過錯侵權責任的一切問題本質上是一種公共政策的問題，任何過錯侵權責任問題的解決最終都取決於公共政策的衡量。”

　　根據過錯責任原則，行為人的主觀過錯是構成智慧財產權侵權行為的必備要件。過錯是侵權人決定其行動的一種故意或過失的主觀心理狀態。但是，智慧財產權作為一種新型而又特殊的民事權利，其公開性和易複製性等特點決定了被侵權人很難舉出侵權人侵權證據，以確定侵權人主觀上的應受非難性或應受譴責性;司法實踐中對智慧財產權侵權行為的甄別難度較大。那麼，智慧財產權侵權能否適用無過錯責任原則和作為過錯責任原則的特殊形式的過錯推定責任呢?在這個問題上，歷來存在較大爭議。

　　司法實踐告訴我們：單純的適用過錯責任原則，會影響保護智慧財產權的效率和水平。因此，在很多智慧財產權案例中，可以採用過錯推定責任。例如：作品複製品的出版者、製作者不能證明其出版、製作有合法授權的，複製品的發行者或者電影作品或者以類似攝製電影的方法創作的作品、計算機軟體、錄音錄影製品的複製品的出租者不能證明其發行、出租的複製品有合法來源的，依據《著作權法》第五十三條規定，可以推定其侵害了著作權，應當承擔法律責任。

　　銷售侵犯註冊商標專用權的商品，如果不能證明該商品是自己合法取得的並說明提供者，依據《商標法》第56條第3款規定，可以推定該銷售者侵害了商標權，應當承擔賠償責任。專利法中也有類似規定。由於適用過錯推定責任時，在舉證責任分配方面實行舉證責任倒置規則，因此，適用過錯推定責任，比較有利於保護被侵權人，對追究智慧財產權侵權責任的作用比較明顯。

　　3.智慧財產權侵權的歸責能否適用無過錯責任原則和公平責任無過錯責任原則是過錯責任原則的延展，其特徵是在確定行為人是否承擔侵權責任時，不管其有無過錯，受害一方也不用證明行為人是否有過錯。在大陸法系國家中，德國的無過錯責任歸責原則是通過過錯責任原則建立起來的。英美國家的“嚴格責任”是以美國為代表的《侵權行為法重述》。1997年通過修改後的《第二次侵權法重述》，規定了嚴格責任制度，其第519條可視為嚴格責任的一般條款。當然，大陸法系國家的無過錯責任主要用於侵權的歸責，這和英美法系主要用於違約歸責的嚴格責任有很大不同。

　　我國侵權責任法的無過錯歸責原則源自《民法通則》。相較於過錯責任，適用無過錯責任的條件是很嚴格的。依據侵權責任法第7條和民法通則第一百零六條第三款規定可知，只有在法律有明確規定時，才可以適用無過錯責任。侵權責任法有很多適用無過錯責任的規定，例如：產品缺陷致人損害責任、環境汙染造成的損害責任、高度危險作業造成的損害責任等可以適用無過錯責任，但是並沒有關於智慧財產權侵權可以適用無過錯責任的條款。

　　從現有的《專利法》、《商標法》和《著作權法》等主要智慧財產權專門的法律法規中很難找到有關適用無過錯責任條款。因此，有學者認為：無過錯責任原則不適合智慧財產權侵權責任。也有學者認為：“應當全面考慮智慧財產權侵權的特點、平衡各方的利益和執法實踐中的可能性，參考國外已有的成例，分別直接侵權、共同侵權、間接侵權不同情況，規定無過錯責任及過錯責任原則的適用場合，而不是一刀一切地否認前者或後者。”

　　我國《侵權責任法》將無過錯原則作為與過錯責任相對應的另一個侵權責任基本歸責原則，其立法目的是為了更好地保護民事權益，預防和制裁民事侵權行為。依據侵權責任法第2條，智慧財產權是重要的民事權益，智慧財產權侵權主要屬於民事侵權的範疇。那麼，從理論上或者邏輯上說，對智慧財產權侵權的救濟，可以根據實際情況，適用侵權責任法所確定的無過錯責任原則。從有關的司法解釋也可以證明這一點。

　　如《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第三款明確規定：“出版者盡了合理注意義務，著作權人也無證據證明出版者應當知道其出版涉及侵權的，依據民法通則第一百一十七條第一款的規定，出版者承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤的民事責任。”依據侵權責任法第15條規定，“停止侵權、返還其侵權所得利潤”也是承擔侵權責任的方式。在這個司法解釋條款中，“盡了合理義務”又不能被證明有侵權惡意的出版者，承擔的是無過錯責任。

　　侵權責任法雖然沒有明確規定智慧財產權侵權可以適用無過錯責任的歸責原則，但是，也沒有明確說明智慧財產權侵權絕對不能適用無過錯責任原則。而且，某些侵權責任法所確立的涉及承擔無過錯責任的制度或理論，智慧財產權侵權歸責時也是可以適用。

　　侵權責任法第34條和第35條規定的替代責任也是一種無過錯責任。在替代責任制度下，責任人和有過錯的行為人之間有僱傭等特定關係。由於這種僱傭關係的存在，不要求責任人對侵害行為存在過錯，沒有任何過錯也要承擔責任。所以，責任人承擔無過錯責任是替代責任的根本特徵。依據替代責任制度，如果用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人智慧財產權損害，應當由用人單位承擔侵權責任;勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人智慧財產權損害，接受勞務派遣的用工單位要承擔侵權責任。顯然，用人單位、用工單位對僱員的侵害智慧財產權行為承擔的是無過錯責任。這說明在某些特殊情形下，智慧財產權侵權可以適用無過錯責任。

　　識產權協議***Trip s***是當今國際社會在智慧財產權方面最全面的多邊協議。Trips協議第四十五條第一款是有關過錯原則的規範：“對已知或有充分理由應知自己從事之活動系侵權的侵權人，司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯智慧財產權而給權利持有人造成之損失的損害賠償費。”其第二款補充說：“在適當場合即使侵權人不知、或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者並處。”

　　雖然本款的“返還所得利潤”似乎是返還不當得利，但“令其支付法定賠償額”是不必考慮侵權人的過錯的，從這個帶有很大任意性條款的規定和立法者的態度來看，Trips協議認為在“適當的場合”下，智慧財產權侵權可以適用無過錯責任原則。無過錯責任原則是否為Trips協議的歸責原則，學術界一直在爭論，有些學者認為：Trips協議在堅持對於智慧財產權侵權行為的損害賠償繼續適用過錯歸責原則的大前提下，還規定了在適當情況下適用“無過錯責任”的情形，甚至可以把這種無過錯涵蓋到“支付法定賠償額”的責任承擔形式。從該條款可以看出，即使侵害人無過錯侵權，也應承擔相應的民事責任，體現了該條款的無過錯歸責原則的立法本意。過錯的有無，是確認可否免除賠償責任的前提，而不是認定侵權的前提。德國一九九五年修訂《版權法》第九十七條第一款以及第一百零一條第一款也有類似規定。

　　在很多侵權案例中，特別是財產權侵權案件中，依據過錯責任根本無法處理，而適用過錯推定責任、無過錯責任原則又沒有法律依據。在這種情形之下，法官可以依據實際情形，判決在當事人之間合理分擔損害，承擔公平責任。侵權責任法的公平責任，是民法的公平原則和《民法通則》第一百三十二條有關規定在侵權歸責中的具體體現，因此，侵權責任法所規定的公平責任仍然是一種法律責任而不是道德責任。適用公平責任的條件更為嚴格，必須是在特殊情況下，當事人雙方對造成損害均無過錯，既不能適用過錯責任原則和過錯推定責任，按照法律的規定又不能適用無過錯責任原則，為了給受害人適當的彌補，法院可根據雙方當事人的經濟條件，結合考慮受害人的損害及其他相關狀況，來決定損害後果的承擔方。

　　因此，公平責任就具有一定的彌補過錯責任原則、過錯推定責任和無過錯責任原則不足的作用。公平責任作為配合過錯責任原則發揮作用的歸責原則，雖然不能像過錯責任原則那樣普遍地適用於一般侵權案件，但是由於在許多當事人均無過錯的情況下不能適用過錯責任原則處理，從而為公平責任原則的適用提供了相對而言較為廣泛的領域，所以不能認為公平責任原則僅適用於個別案件。由此可見，公平責任也是可以適用於智慧財產權侵權責任領域。

　　但是，在具體司法實務中，適用公平責任的難度較大。法官在具體適用時，要考慮如下因素：雙方當事人是否有過錯***首先排除特殊侵權責任的可能***;損害的大小;是否有其他有效的救濟方式;當事人的風險承受能力;以及其他的一些特殊因素。而且在適用時，也要考慮這些因素的順序。

　　一般侵權責任適用公平責任已屬不易，由於智慧財產權侵權行為的特殊性，使得公平責任在智慧財產權侵權歸責時的適用受到了更大限制。

　　***二***智慧財產權侵權責任歸責原則主要理論

　　1.主要理論

　　追究侵害智慧財產權的民事責任應當採用何種歸責原則，歷來是一些智慧財產權法學者論爭的中心問題之一。論文格式其中最主要的爭端發生在無過錯責任原則是否在其中有適用的空間。

　　有學者認為，追究侵害智慧財產權的民事責任，應當以過錯責任原則為主，個別情況以無過錯責任原則的適用為補充，形成過錯責任原則和無過錯責任原則相結合的二元歸責原則。比如鄭成思先生認為，為了達到理想的效果，：“最可取的似乎是對侵權第一步***未經許可複製，或作為直接傳播的第一步如表演，等等***利用作品的行為，對未經許可製作、使用等利用專利等發明創造的行為，適用‘無過錯責任’原則;而對其他行為，以及一切間接侵犯智慧財產權的行為，考慮‘過錯責任’原則。在此基礎上，有學者進一步將該主張概括為，直接侵權行為適用無過錯責任原則，間接侵權行為適用過錯責任原則。

　　反對在侵害智慧財產權損害賠償責任中適用無過錯責任原則的主張，又可以分為兩類。

　　一類是主張採用過錯責任原則和過錯推定責任原則的二元論，即以過錯責任原則為基礎，同時以過錯推定責任為補充。這些學者認為，在智慧財產權侵權訴訟中，過錯責任與過錯推定責任應為二元歸責原則，兩者共同行使認定侵權責任的使命。具體運作上，由法律賦予原告選擇對案件適用過錯責任原則還是過錯推定原則的權利：如果原告選擇自己舉證，則使用過錯責任原則;如果原告放棄舉證的權利，則由法院責令侵權人舉證。也即，在認定侵害智慧財產權人的過錯時，應採取依證據推定的方法，由侵權人承擔舉證責任：不能舉證或舉證不成立的，才承擔賠償責任。

　　另一類主張在追究侵害智慧財產權的損害賠償責任時，應採用一元的歸責原則，即過錯責任原則。過錯責任原則被認為是我國法院在司法實踐中使用的一種歸責方法。

　　有學者指出，從侵權法的發展史來看，侵權行為的歸責原則應當只是就損害賠償請求權而言的，並進而主張”我國智慧財產權侵權行為歸責原則仍然應當是過錯原則“,物上請求權的成立則無須行為人的過錯。在承認一元的過錯歸責原則基礎上，一種觀點認為在智慧財產權領域可以較多地適用過錯責任原則之特殊表現形式的過錯推定原則，以加重侵權行為人的法律責任從而更有利於保護權利人的合法利益。同樣以一元的過錯責任原則為基礎，也出現了限制適用過錯推定的主張，認為過錯推定僅對一些難以確定行為人的主觀狀態的行為適用，如在出版社出版含有少量抄襲內容的作品時，由於難以認定出版社主觀上的”明知“,才應根據抄襲和出版的具體情況推定出版社的過錯狀態。

　　2.對各種理論分歧原因的分析

　　歸責原則的概念，在司法實踐中和法學研究中都具有重要的作用地位，歸責原則對侵權行為法之適用，在司法實踐和法學研究中則常常被當作一個預設的前提，其重要性不言而喻，以致於不需要對歸責原則適用範圍多做限作。由此導致的直接後果，是在對侵權行為法進行研究，對民事侵權案件進行分析和審理時，歸責原則的討論被提高到了就侵權行為法整體而言的層次。

　　理論研究中，學者以”侵權行為法歸責原則研究“為題展開論述;司法實踐中，法官在對民事侵權案件進行分析時，也常見這樣的表述：”民事侵權適用的過錯責任原則“,”無過錯不承擔侵權責任“.對這種歸責原則廣泛適用於侵權行為法、侵權民事責任的做法，在以有形物為主要保護物件的傳統侵權法理論中似乎也少有異議。然而這種將”歸責原則“適用於侵權行為認定和作為侵權行為後果的全部侵權責任的做法，運用於智慧財產權領域，卻引起了激烈的爭論。這是因為，智慧財產權的保護物件，與其他民事權利，尤其是物權的保護物件相比，具有突出的非物質的特點，是一種非實體的存在。智慧財產權的侵權行為，相應地並不以侵害物質實體作為手段和前提並且有自己明顯的特徵。不過，由於知識與載體的相互關係所決定，無論是智慧財產權人財產利益的實現，還是侵害智慧財產權行為人所謀取的財產利益的實現，都必須藉助於承載知識的物質實體的傳播

　　。因此，為了充分保護智慧財產權人權益，人們不得不更加註重採取停止侵權這種措施。智慧財產權訴訟中”行為保全“制度的建立，鮮明地體現了這種必要性;與這一暫時的行為保全相對應，訴訟終結時得出的停止侵權的結論同樣具有首當其衝的作用。停止侵害等決定的作出，則意味著侵權行為人承擔了依此為內容的民事責任。停止侵害的責任承擔，顯然發生在對行為人的主觀意志狀態未及考慮之時。而關於停止侵害等排除性責任的性質學者們有不同的觀點***下文會有論述***，再加上對歸責原則的適用範圍沒有定論，於是就此引發關於侵害智慧財產權歸責原則的爭議。

　　***1***在無過錯歸責原則中，將侵權認定置於侵權歸責的主導地位，形成了理論的相互衝突。

　　從理論上說，歸責原則強調的是行為者是否應承但責任的判斷依據。”責任是歸責的結果，但歸責並不意味著必然導致責任的產生。責任的成立與否，取決於行為人的行為及其後果是否符合責任的構成要件，而歸責只是為責任是否成立時的根據，而並不以責任的最終成立為最終目的。“但在傳統理論中界定侵權時，強調侵權行為是要承擔責任的行為，這種界定將侵權行為與侵權責任等同起來，從而歸責原則成為了判斷是否侵權行為的標準，這從理論上混淆了行為與責任的關係，將侵權責任承擔與侵權認定的判斷都視為歸責原則應該解決的問題。從而導致了理論上的混亂。另外，從邏輯上說，在歸責原則中，作為原則，即”根本規則“應該是判斷責任歸屬的根本規則，而非是用以判斷是否侵權。筆者在前面關於歸責原則的適用範圍論述中已明確表明歸責原則的適用範圍與侵權行為的認定無關，所以無過錯責任原則論者把歸責原則適用於侵權行為的認定這一點筆者不贊成。

　　***2***在過錯責任論中，眾學者認可的法律責任規定中，把作為侵權責任承擔中最重要一種的損害賠償責任承擔要有過錯的判斷依據***即所謂損害賠償的過錯責任原則***作為整個侵權責任的歸責原則，從而否定無過錯責任歸責原則作為智慧財產權侵權責任判斷的根本規則。如果只是被侵權人的受損利益得到補償，能否說侵權行為責任歸屬已經完全確定?應該怎樣看待停止侵權等排除性責任性質?歸責原則的適用範圍?前面已論述了歸責原則的適用範圍，關於停止侵權等排除性責任的性質問題在下一節中論述。堅持適用”過錯原則“是我國國內絕大多數學者基於對國外侵權立法及司法實踐所確立的”過錯責任“存在認識誤區所產生的結果。

　　綜觀世界許多國家關於一般侵權特別是智慧財產權侵權的立法和司法實踐，在他們明確規定了物上請求權制度或禁令的情況下，他們推行的”無過錯原則“或者嚴格責任原則實際上僅僅適用於對侵權行為的認定上，至於侵權行為的損害賠償則仍然推行”過錯責任原則“,即侵權人主觀上無過錯的，不負賠償責任。與此同時，國外學界也普遍認為侵權與賠償是兩個完全不同的概念，侵權並不必然導致賠償。而我國絕大多數學者誤認為，”構成侵權就必然賠償“,堅持過錯原則就不至於過分擴大賠償範圍，以至始終拒絕接受無過錯原則在智慧財產權侵權領域的適用。前面已經論述侵權行為認定與歸責原則無關和後面在論述的在我國停止侵害等排除性責任***相當於大陸法系的物上請求權和英美法系的禁令***適用無過錯責任，弄清了這些問題，過錯責任論者把損害賠償的歸責原則即過錯責任原則作為整個侵權責任的歸責原則是不科學的。

　　***三***引入無過錯責任原則的法理分析

　　侵權責任決不僅僅包含賠償責任。被害人到司法機關訴侵權人，也決不僅僅要求損害賠償。他們首先要求司法機關認定自己是權利所有人，要求對方停止侵害活動***例如中止生產或查封其生產線等等***，封存或沒收、銷燬其侵權產品及直接用於侵權活動的物品，然後才是要求損害賠償。有的原告，甚至只要求停止生產、查封生產線及銷燬侵權物就夠了。可見在權利人看來，侵權人應負的侵權責任，不僅僅是賠償，而且首要的並不一定是賠償***當然，”賠償“對多數權利人又並不是可有可無的***。認為侵權責任僅僅是賠償責任，有以偏概全之嫌。而且，在訴訟中，被侵權人往往是將要求侵權人承擔停止侵害等排除性責任與損害賠償責任一併提出的。如果司法人員在處理案件時僅僅注意力放在被侵權人要求侵權人承擔損害賠償責任的訴求上，僅僅要侵權人負相應的賠償責任，就是”舍源逐末“了。結果會導致事實上不可能真正制裁侵權，也不可能制止侵權活動的繼續。

　　根據我國《民法通則》和我國所規定的民事責任方式共有10種，其中支付違約金及修理、重做、更換是專門適用於合同責任的責任形式，其他8種可以適用於侵權責任。有學者將這8種責任劃分為兩大類，即排除性責任與賠償類侵權責任，前者是指排除正在進行但尚未結束的侵權行為或者行為可能造成的損害的責任，具體包括停止侵害、排除妨礙、消除影響等，這類責任的作用在於制止正在進行的侵權行為，防止損害的發生或者進一步擴大：後者是指侵權行為人因其行為給權利人造成了物質或精神上的損害而應承擔的彌補損失的責任，具體包括返還財產、恢復原狀、賠償損失、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等。舊，1.停止侵權等排除性責任的性質

　　關於排除性責任的性質問題，是過錯責任論者與無過錯責任論者爭論的焦點之一。在智慧財產權侵權問題上，雙方學者雖然都承認”停止侵害、消除危險“等排除性責任可以作為智慧財產權遭到侵害時的責任承擔方式，也承認了這種責任的承擔不以行為人的主觀過錯為要件，但是在該責任的性質問題上卻觀點迥異。

　　過錯責任論者首先主張應該從本質上區分損害賠償責任與排除性責任。他們認為，只有損害賠償責任才是侵權行為責任，而排除性責任從性質上講源於物上請求權。受害人對自己權利所遭受的侵害要求加害人停止侵害是基於物上請求權，而非基於侵權損害賠償權。在此基礎上，過錯責任論者進一步提出從侵權行為法的起源、本質及發展歷史的理論來論證，侵權行為的歸責原則僅僅指損害賠償的請求權。因為從古代法所奉行的結果責任原則到羅馬法所確認的過錯責任原則，再到近代工業生產時代引進的過錯推定原則和無過錯責任原則其基本功能都在於填補受害人的損害。同時，學者們還引用了大陸法系的《法國民法典》第1328條和《德國民法典》第823條的規定，以及一些民法學家的觀點來予以論證。

　　與過錯責任論者所不同的，無過錯責任論者認為，在侵害智慧財產權的責任承擔方式中，排除性質責任是侵權責任的一種，受害人要求加害人停止侵害不是基於物上請求權。他們的論據主要有兩個。

　　***1***從智慧財產權本身的特點來看，智慧財產權具有雙重性，即包含財產權與人身權兩個方面，這一點與物權不同，不能將受害人基於人身權提出的停止侵害的請求權等同於物上請求權。

　　***2***從我國立法來看，《民法通則》中第106條、118條和134條的規定己經表明，停止侵害、消除危險等民事責任形式是我國侵權行為的責任承擔方式，智慧財產權侵權行為當然也不例外。所以沒有必要將排除性責任排斥在侵權責任的範疇之外，也即可以適用無過錯責任原則。應當承認，”侵權行為“這一概念從一早出現即與”損害賠償“緊密聯絡在一起。

　　a.從構成要件來看，無論是在早期古羅馬法時期的加害責任原則下，還是在後來《阿奎利亞法》所確認的過錯責任原則下，以至到近代工業生產時代的無過錯責任原則下，毫不例外的將損害事實作為侵權行為的構成要件之一。

　　b.從侵權行為法與債法的關係來看，傳統的大陸法系債法理論將侵權行為作為債的一種發生原因，認為侵權行為發生後即加害人與受害人之間產生了侵權損害賠償之債，侵權行為的後果***損害賠償***的本質是債。因此，許多西方法學家通常認為，侵權行為就是有關損害賠償的法律。我國的民法學者中也有不少持這樣的觀點。在此基礎上，認為”侵權法是有關損害賠償的法律“的學者進一步提出，侵權責任的歸責原則就是有關損害賠償的歸責原則。正是依據這一理論，在智慧財產權侵權歸責問題上，過錯責任論者明確指出，智慧財產權侵權行為的歸責原則同樣只是就侵權損害賠償責任而言，排除性責任不應包括在智慧財產權侵權責任之列，而應依據物上請求權的相關理論去解釋。

　　那麼，侵權行為後果是否就等同於損害賠償，侵權責任的歸責原則是否僅僅就損害賠償而言，侵權責任能否包括排除性責任呢?,考慮以上問題時，我們應該立足於現實，以發展的眼光來看問題。

　　早期的侵權行為法固然與損害賠償有關，但侵權行為法經歷了古代、近代到現代的發展，在社會功能、保護物件等方面已經有了很大的變化。從社會功能方面來看，侵權行為發逐漸從單一的補償功能向全面的保護功能發展。”補償功能強調損害賠償，強調恢復受害人受到損害的財產狀況：保護功能則強調利用各種責任形式對權利進行保護，而不限於以損害賠償的方法來保護“從保護物件方面來看，與早期侵權法對人身權利保護不充分的情況不同，現代的侵權法不僅注重對財產的保護，也注重對人身權進行保護。這在各國的立法或判例中均有所體現。其中，對於人身權的保護，多數情況下就適用排除性責任。可見，”隨著人類物質文化生活的逐步豐富，人們的權利意識隨之增強。

　　民事責任的種類會逐漸增多，接踵而來的民事責任的形式也會增多，例如，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還原物、恢復原狀、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等。這些責任形式與損害賠償不同，如果說這些責任形式也是債的發生原因，則過於牽強“.因此，我們認為，侵權行為後果的本質是責任，而不是債。不能簡單的將現代侵權行為法等同與損害賠償法。”將侵權行為定義為‘損害賠償’是不夠全面和準確的“我國的《民法通則》的有關規定也說明了這一問題。《民法通則》在結構安排上將”民事責任“作為專章予以規定，這與大陸法系的許多國家不同。從民法通則的立法結構以及106、134、118條有關侵權行為及民事責任規定內容，我們可以看出，在《民法通則》中，不管是針對民事責任的一般規定，還是專門針對智慧財產權侵權行為責任的規定，都表明排除性責任可以作為民事責任的承擔方式而使用於智慧財產權的侵權行為。

　　有人認為，請求停止侵害等排除性責任是基於物權或智慧財產權的效力本身產生的請求權，不屬於民事責任，甚至認為《民法通則》將停止侵害等定為民事責任是沒有規定物上請求權背景下的權宜之計，這是站不住腳的。其一，除法律特別規定的情況下***如違反善良風俗損害他人利益***外，任何民事責任，從權利人的角度看，都是在其權利受到侵害時，基於原權利而產生的一種救濟權，如基於物權產生的返還原物請求權，基於智慧財產權產生的停止侵害請求權，而與此相對應的，則是加害人的返還原物和停止侵害的責任。其二，責任是對義務的擔保，是法律命令違反義務者所承擔的一種不利的法律後果。任何人都有不侵害他人權利的義務，侵害他人之物權、智慧財產權等權利，即是對義務的違反，依法產生法律責任。因此，停止侵害等物權保護方法符合民事責任的本質特徵，應屬於民事責任。我國《民法通則》將這些救濟措施規定為民事責任並無原則錯誤。因為從侵權人角度來看，權利救濟制度等同於民事責任制度。

　　綜上所述，民事責任***包括停止侵害等排除性責任***歸責原則的討論，不僅要針對具體的侵權行為型別和還要考慮具體的責任形式，換言之，只有針對某種侵權行為型別和責任形式的歸責原則，沒有適用一切民事責任的抽象的歸責原則。如前所述，不管是一般侵權行為還是特殊侵權行為，停止侵害、返還原物、排除妨害、恢復原狀等物權保護方法均應適用無過錯責任原則，而作為債權保護方法的損害賠償責任，究竟應適用過錯責任原則還是其它歸責原則，則應分別不同的侵權行為型別，進行審慎的利益衡量和政策選擇。

　　2.排除性責任的承擔適用無過錯責任原則

　　如何看待和處理停止侵權等排除性民事責任的不以過錯為要件的特徵，及其因此與侵權損害賠償之間存在的嚴重差異，學者們觀點並不一致。有的學者從整體上就絕對請求權的立法定位展開討論，認為《民法通則》中規定的停止侵害請求權、排除妨礙請求權、妨害預防請求權、物的返還請求權等等，都不應當屬於侵權責任方式的範疇，而應當作為絕對權請求權從侵權行為法中分離，回到物權請求權等絕對權的法律制度中去。更多的學者是從各個具體民法領域的角度，提出對不同侵權責任形式及其相互差異的認識。在對智慧財產權侵權的民事責任承擔的討論中，有學者將停止侵害、排除妨害等損害賠償以外的其他責任形式概括為智慧財產權的物權請求權、侵害智慧財產權的不當得利請求權，認為對於侵權責任，應區分責任的不同形式，確定不同的歸責原則，並依此為基礎，提出了侵權責任解構的主張。

　　從學者們的觀點和分析中不難看出，侵權損害賠償請求權和其他的民事責任形式，在責任構成要件上的差異，尤其是在構成要件中與行為人”過錯“之間的不同聯絡，都已經得到公認。只不過大家提出的解決方法不同。作者認為，要解釋和解決智慧財產權侵權民事責任中絕對權請求權和侵權損害賠償責任的不同，並不需要解構侵權責任，把絕對權請求權從侵權行為法中分離出來，回到物權請求權等絕對權法律制度中去。而是擴大歸責原則的適用範圍，使其能夠適應侵權責任形式的擴張。

　　我國《民法通則》第134條規定的侵權民事責任的承擔方式中，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還原物、恢復原狀等以物權請求權為內容的民事責任的承擔並不以行為人的主觀過錯作為必要條件和適用的前提。各國學者普遍認為，在確認是否侵害了智慧財產權，並要求侵權人停止有關侵害活動時，應採用了無過錯責任原則;在確定是否賠償被侵權人或確定賠償額度時，適用過錯責任。

　　德國1995年修訂的《版權法》第97條***1***款中規定：受侵害人可訴請對於有再次復發危險的侵權行為，現在就採用下達禁令的救濟;如果侵權系出於故意或者出於過失，才還可同時訴請獲得損害賠償。在德國1994年修訂的《商標法》第14條中，有近似的規定：對一切商標侵權，被侵害人均有權對其提起侵權訴訟，要求立即停止侵權;對有意的或因過失產生的侵權，則被侵害人有權進一步要求損害賠償。完全相同的規定還出現在德國1994年修改的《專利法》第139條中，這裡不在複述。由上可知，停止侵害等侵權責認的承擔不以過錯為要件，適用無過錯責任原則是普遍存在的情況，也是得到大多數學者認可的。
 

　　三、智慧財產權侵權責任歸責原則立法和司法現狀

        ***一***《著作權法》

　　我國原1990年的《著作權法》中本沒有提及”不知“而侵權的情況，其45條、46條規定了”停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等“民事責任形式，這似乎是規定了對停止侵害等侵權責任承擔的無過錯考慮。然而實踐中經常會有複製者或出版者舉出證明自己無過錯的證據，如”受抄襲者欺騙、經適當查詢權利狀況後仍未能知曉事實“,或出版者與提供稿件者簽定了”不侵權擔保“的合同等，從而免於受罰。所以，2001年修改後的《著作權法》第52條對此進行了規定，”複製品的出版者、製作者不能證明出版、製作有合法授權的，複製品的發行者或者電影作品或者以類似攝製電影的方法創作的作品、計算機軟體、錄音錄象製品的複製品的出租者不能證明其發行、出租的複製品有合法來源的，應當承擔法律責任。“這一條明確規定了，對於承擔法律責任的過錯推定原則。相比原有的法律來講，應當說是個進步，但它也有不完善的地方：它還是沒有區分停止侵權的民事責任和損害賠償的民事責任。

　　因為，按照該條的規定，如果侵權人能證明其發行或出租有合法來源的，則他就不用承擔法律責任，包括停止侵權的民事責任。這是不符合TRIPS精神的。

　　***二***《商標法》

　　我國1993年《商標法》第32條第2項規定”銷售明知是假冒註冊商標商品的構成侵權行為“,按照該條的意思，如果不知而銷售假冒註冊商標商品的不夠成侵權行為，所以也更談不上承擔停止侵權的民事責任。2001年修改後的《商標法》對這個問題作了妥善的解決。

　　首先，該法52條規定了”銷售侵犯註冊商標專用權的商品的屬於侵犯註冊商標專用權的行為“.在這裡首先明確了，對於侵權的認定是不考慮行為人的主觀過錯的。即此條在認定是否構成侵權時，根本就沒有考慮是否是”明知“還是”不知“還是”應知“,而是隻要銷售了就是侵權。其次，該法56條第三款規定”銷售不知道是侵犯註冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得並說明提供者的，不承擔賠償責任。“該條首先明確了，在承擔損害賠償責任時，應當以有過錯為條件。這與TRIPS45條第1款的精神是完全吻合的。

　　其次，更難能可責的是該條還規定了無過錯的侵權人提供”供貨資訊“的義務，即只有提供了該資訊，他才能免責。這種規定間接地確保了TRIPS47條賦予權利人的”獲得資訊權“.***TRIPS47條規定：成員可規定，只要並非與侵權嚴重程度不協調，司法當局均有權責令侵權人將捲入製造和銷售侵權商品或提供侵權服務的第三方的身份及其銷售渠道等資訊提供給權利持有人。***這也為解決我國的”打假難“問題，提供了一條很有價值的途徑。眾所周知，打假難，難就難在找不到真正的供假人。

　　因為，這些賣假者都很清楚我國原來《商標法》的規定，只要自己說不知道是假貨就什麼責任也不用但了，所以他們根本就不會配合工商執法部門來打假。而新的《商標法》把交代提貨人作為其免責的一個條件，賣假者考慮到自己的利益，往往會比較主動地交代供貨人以求免責。

　　《商標法》第52條”銷售侵犯註冊商標專用權的商品的屬於侵犯註冊商標專用權的行為“.這項規定，是在修改前的商標法第38條第***2***項以及商標法實施細則第41條第***1***項的規定基礎上修改而成的。與修改前的商標法有關規定相比，不同之處表現在：

　　第一，取消了原來以主觀上的明知作為構成侵權行為前提條件的規定，主觀上的故意或者過失不再成為判定是否侵權的條件，只要存在銷售侵權商品的行為，既構成侵犯商標專用權的行為。第二，侵權行為的範圍，從原來的銷售假冒註冊商標的商品擴大到銷售所有侵犯註冊商標專用權的商品。進行上述修改的主要理由是：一方面，在商標保護的實踐中，要區分銷售者在主觀上是否明知自己銷售的商品是侵權商品是非常困難的，侵權者往往利用這一規定，聲稱自己不知道銷售的商品是侵權商品，逃避法律制裁。另一方面，從理論上分析，不管銷售侵權商品的銷售者主觀心態如何，銷售行為都侵犯了註冊商標所有人的商標專用權，損害了消費者的利益，因而構成侵犯商標專用權的行為。銷售者主觀心態的差別並不改變銷售行為的性質，而只是在確定法律責任時應該考慮的因素之一。

　　TRIPS協議第16條規定，註冊商標所有人應享有專有權，防止任何第三方未經許可而在貿易活動中使用與註冊商標相同或近似的標誌去標示相同或類似的商品或服務，以造成混淆的可能。其他國家的商標法律一般也不以當事人主觀的故意來判定是否構成侵權，而是在法律責任上有所差別。為了商標保護的實際需要，同時也為了使我國商標法律與世界貿易組織的有關規定相一致，2001年修改商標法時對這一規定進行了修改，並相應在本法第56條增加了關於免除賠償責任的規定。

　　在民事侵權行為中，行為人在主觀方面應當有過錯，包括故意或過失。在商標侵權中，行為人的主觀故意往往表現為假冒或者經銷假冒他人註冊商標或者故意抄襲、模仿使用***包括銷售***與他註冊商標相近似商標的商品。在商標侵權中，判定行為人是否構成侵權行為適用無過錯原則。只要發生侵權事實，行為人就要承擔侵權責任。但在流通領域，簡單要求每一個銷售者都能識別商品的真假是不現實的，如果仍採用無過錯責任的原則，對於銷售者來說是不公平的，也不利於搞活流通。因此我國商標法第52條和第56條第3款規定，在銷售環節，銷售不知道是侵犯註冊商標專用權的商品是侵權行為，但能證明商品是自己合法取得的並說明提供著的，可以不承擔賠償責任。

　　***三***《專利法》

　　我國1992年的《專利法》62條第2款規定了善意使用，”使用和銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利產品，不視為侵權行為。“這是受我國傳統的侵權行為構成理論的影響，把行為人的主觀過錯作為侵權行為構成要件之一。2000年專利法的修改涉及與侵犯專利權行為認定有關的內容主要有兩個方面：一是增加規定未經許可的發明或實用新型專利產品或使用方法專利直接獲得的產品的許諾銷售構成侵權;二是規定使用或銷售不知道是未經許可而製造並售出專利產品行為的一定民事責任的追究。

　　2000年我國《專利法》對不知而侵權的行為作出了限制，其63條第2款規定：”為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。“由該款規定可推知，即使行為人沒有過錯，也要承擔侵權民事責任，只是因為沒有過錯，而不用承擔損害賠償責任。應該說這種立法意圖與TRIPS的精神保持了一致，但在立法技術上還需要進一步完善。

　　比如，其一，該款沒有明確指明這種不知而”侵權“的行為，也已經構成侵權，而且要承擔侵權的民事責任。而是要通過推理才能得出這個結論，這給法律的貫徹和執行帶來了不必要的麻煩。

　　第二、這部分內容被安排在了63條”不視為侵犯專利權“這一條，而沒有安排在57條”侵犯專利權“.這樣很容易讓人誤解為，”不知“而侵權不視為”侵權“,而且無需承擔損害賠償責任，卻忽略了行為人應當承擔停止侵權等的責任。

　　在司法實踐中，正如最高人民法院蔣志培先生所言，中國法官高度重視”過錯推定原則“在確定侵權責任上的運用，並通過司法實踐完善和豐富了智慧財產權侵權理論，在智慧財產權侵權案件的審理中逐步形成了5項共識，即l用以指導全國各地的司法實踐。5項中其第一項是：對於智慧財產權的權利人要求停止侵權的，只要行為人事實了法律規定禁止的侵權行為，權利人不必證明行為人實施侵權行為的主觀過錯，法官也不必考慮行為人是否有過錯，即可作出停止侵權先予執行的裁定或停止侵權的實體裁決;

　　第二項是：對於智慧財產權權利人要求行為人承擔損害賠償等民事責任的，只要證明行為人實施了法律規定禁止的侵權行為，即推定行為人主觀上具有過錯;行為人舉證證明其主觀不具有過錯成立的，不承擔賠償等民事責任。不能舉證或舉證不成立的，即判令其承擔賠償等民事責任;第3、4項共識主要針對間接侵權的銷售者，根據物權、債權之訴的不同而責任不同理論。第5項是：對於實施了智慧財產權法禁止實施的行為，確有證據證明行為人主觀上不知，也不應知道的，在一定條件下，法官仍可以判令其返還不當得利，或者適當的定額賠償，或者二者並處。
 

　　四、思考與建議

　　***一***對我國智慧財產權侵權責任歸責原則的思考由上可知，目前在司法實踐中，法院對行為人實施侵權行為的認定上不考慮行為人的主觀過錯;對停止侵害等排除性責任等如我們前面論述的適用無過錯責任原則：對於智慧財產權的侵權損害賠償責任的歸屬判斷基本上都適用過錯責任原則，個別情況下適用過錯推定責任原則。修改後的《著作權法》第52條規定：”複製品的出版者、製作者不能證明出版、製作有合法授權的，複製品的發行者或者電影作品或者以類似攝製電影的方法創作的作品、計算機軟體、錄音錄象製品的複製品的出租者不能證明其發行、出租的複製品有合法來源的，應當承擔法律責任。“《商標法》第56條第3款規定：”銷售不知道是侵犯註冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的並說明提供者的，不承擔賠償責任。

　　“《專利法》第63條第2款規定：”為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而製造並售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。“從單純的適用過錯責任原則到開始引入過錯推定責任原則***當然，嚴格的說過錯推定責任原則也屬於廣義的過錯責任原則***，說明立法者已經意識到在智慧財產權領域單純適用過錯責任原則的弊端。過錯推定責任原則的明顯特點在於舉證責任的倒置：它首先推定加害人主觀上有過錯，然後由加害人列舉抗辯事由以證明自己無過錯，才能免除責任。舉證責任的倒置一定程度上減輕了受害人在智慧財產權侵權行為中面臨的難以舉證的困難，較之過錯責任原則，其對受害人權利的保護力度更進了一層。但由於立法中適用該原則的規定很少，所以適用範圍及其有限。應該說，在直接適用無過錯責任原則尚有較大爭議的情況下，先引入過錯推定原則，是立法者較為謹慎合理的做法，也可視為起立法改革的一個起步。

　　綜上所述，無論是從侵權行為法的相關理論來分析，還是立足於智慧財產權本身的特點：無論是從我國的現行立法，還是從司法實踐的需要來看，在智慧財產權侵權領域引進無過錯責任原則都是必需的，也是可行的。

　　***二***對我國智慧財產權侵權責任歸責原則的建議那麼，如果在司法實踐中引入了無過錯責任原則，應該如何適用呢?目前，在學者們的觀點中，有兩種主張。第一種觀點認為，應該按照侵權責任的性質來劃分—對於排除性責任適用無過錯責任原則，而對於補救性責任則視情況分別適用無過錯責任原則、過錯責任推定責任原則和無過錯責任原則。第二種觀點認為，應按照侵權行為的性質來劃分—對於直接侵權行為適用無過錯責任原則，而對於間接侵權行為則適用過錯責任原則。

　　第一種觀點較為全面。因為在第二種觀點中，一是我國智慧財產權法對直接侵權行為和間接侵權行為沒有明確規定：二是對於間接侵權行為，如果受害人僅僅要求加害人排除侵害或者消除影響，而不要求獲得損害賠償，則適用無過錯責任原則為宜;如果涉及損害賠償的，再考慮適用過錯責任原則。在未來的智慧財產權立法中，筆者建議應明確以下幾點：

　　1.關於侵權行為的認定

　　關於侵權行為的認定，應明確規定只要違反法律的強制性規定或禁止性規定而侵害他人智慧財產權的行為就是智慧財產權侵權行為，而不考慮行為人的主觀過錯的有無。

　　理由如下：

        ***1*** 關於侵犯智慧財產權的行為，所有的智慧財產權多邊條約，如《保護工業產權巴黎公約》***以下簡稱《巴黎公約》、《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》***以下簡稱《伯爾尼公約》和TRIPS協議，雖然規定了智慧財產權保護的最低標準，但未能規定一個大家普遍接受智慧財產權侵權標準。對於侵權行為的指向，或者說侵害物件，學者們有不同觀點。有的學者強調，侵權行為表現為擅自使用他人的知識產品。根據這一主張，侵犯著作權的行為，是指”未經作者或者其他著作權人許可，又不符合法律規定的條件，擅自利用受著作權法保護的作品的行為“.侵犯註冊商標專用權，即是未經權利人許可擅自使用其註冊商標或將該商標的主要部分用作自己的商標，從而造成商標混同，欺騙消費者的行為。有的學者則強調，侵權行為本質上是擅自利用他人的專有權利。他們認為，侵犯著作權，是指”未經著作權人許可，在法律允許的範圍之外，擅自使用其著作權的行為“,侵犯專利權，即是”未經專利權人許可，實施其專利的行為“,侵犯商標權的是指”不法侵害他人註冊商標權“的行為。

　　從上可以看出，凡違反法律規定而損害智慧財產權所有人專有權利的行為，均為侵犯智慧財產權。侵害智慧財產權的行為是民事侵權行為的一種，智慧財產權是一種絕對權，法律要求每一個公民、法人對這種絕對權負有一般性注意義務，此種義務也稱為普遍性不作為義務。違反了此種不作為義務，便構成對智慧財產權人權益的侵害。套用上述關於侵權行為的定義，侵害智慧財產權的行為，就是違反法律的強制性規定或禁止性規定，侵害他人智慧財產權的行為。在這裡需要說明的是，侵權行為主要表現為對享有專有權利的知識產品的擅自使用但對該知識產品的擅自使用並不包容所有的侵權行為。例如，在著作權領域，製作、出售假冒他人署名的美術作品的行為，依法構成對著作權的侵犯。由此可見，侵權行為並非都直接作用於他人的著作權作品，即是說，它是擅自行使他人的”權利“,而不是使用他人的”作品“.又如，專利權領域中，專利權共有人未經其他共有人同意而許可他人實施該專利技術的行為：商標權領域中，銷售侵犯他人註冊商標專用權的商品的行為等。

　　***2*** 侵權行為是侵權民事責任發生的根據，法官對被告侵權行為的認定，是被告是否應承擔民事責任與承擔何種民事責任的重要依據，也是智慧財產權侵權責任構成的關鍵環節之一。法官對侵權行為的認定是通過民事訴訟程式，藉助原、被告在庭審中的舉證、質證和對證據的判斷，對被告實施的被控行為進行具有法律效力的確認。侵權行為在法律上的邏輯歸屬，就是法律事實中的違法行為，是故”侵權行為之中心問題，為行為之違法性“.由前述智慧財產權侵權行為的定義論述中，智慧財產權侵權行為最為本質的特徵在於行為人的行為侵害了他人受國家法律保護的智慧財產權權益，其行為為法律所禁止。至於其行為是否造成損害後果、行為人主觀過錯及行為與損害結果之間的因果關係等都對於侵權行為的認定並不必須。只要行為人實施了屬於被所禁止的侵害智慧財產權的行為，其行為就應當被認定為侵權。

　　2、認為應當明確規定對排除類責任適用無過錯責任，但應當有例外規定根據TRIPS協議第44條第一款規定，司法當局應有權責令一方當事人停止侵權行為，包括在海關批准進口之後，立即禁止侵犯一項智慧財產權的進口商品在其管轄範圍內進入商業渠道。締約方沒有義務針對下述受到保護的物件行使上述權利，即一個人在知道或應當知道經營這樣的物件會導致對智慧財產權的侵犯之前就已經獲得或訂購了採用該物件的商品。由此可知對於要求承擔停止侵權的責任也有可能適用過錯責任原則，對於我國是否對此採用，是肯定的。

　　如果規定在任何情況下，智慧財產權人都有權要求實施其智慧財產權人的他人承擔停止實施行為的民事責任，而不考慮權利人在起訴對實施者作出過不予追究的意思表示，也存在不夠合理之處。現實中，一些智慧財產權人尤其是一些專利權人明知有侵權行為存在，卻採取一種”欲擒故縱“的策略，即一開始通過自己的有關行為、意思表示或者沉默，使實施者相信權利人不會對其實施行為主張權利，導致實施者基於這種信賴而繼續實施甚至擴大其投資和生產規模，過若干年後又向人民法院起訴或者請求專利行政管理部門處理，主張其權利。在這種情況下，如果一律採取責令實施者停止實施行為的做法，就會使其在資金、裝置、原材料、工人就業等各方面遭受嚴重損失，造成社會資源的浪費，不利於形成穩定的經濟秩序。近年來，我國一些企業在專利侵權糾紛中對專利權人採用這種”策略“帶來的影響深有感受。權利人的這種行為違反了《民法通則》規定的誠實信用原則和公平原則，其權利主張理應受到一定製約。建議規定在這種情況下，權利人無權要求實施者停止實施行為。

　　3.、對賠償類責任應主要適用特殊形式的過錯責任原則即過錯推定責任原則理由是：

　　***1*** 從我國《民法通則》和幾部主要智慧財產權法的有關條文來看，過錯責任是我國智慧財產權侵權賠償的一般原則。修改後的幾大智慧財產權部門法雖然對部分智慧財產權侵權行為的舉證責任負擔作出了規定，但並沒有從根本上改變過錯責任原則作為智慧財產權侵權賠償一般歸責原則的地位。在過錯責任原則的前提下，關於侵權行為上的”故意和過失“,應由受害人***原告***主張有利於己的事實，而負舉證責任。既然現行法對智慧財產權侵權損害賠償主要採取的是過錯責任原則，作為受害權利人的原告就必須舉證證明被告有過錯。法諺有云：”舉證責任之所在，敗訴之所在。“有原告負舉證責任固在維護過錯責任原則，但為保護原告不因舉證困難而遭敗訴，基於公平原則緩和舉證責任實有必要。

　　***2*** 智慧財產權侵權行為具有與一般侵權行為相同和相似的法律後果，但由於其侵害物件不同，從而表現出自己獨有的特徵。a.侵權形式的特殊性。在侵權行為中，對於財產所有權的侵犯主要表現為侵佔、妨害和毀損。這些行為往往是直接作用於客體物本身，與客體物之間的聯絡是直接而緊密的。對於智慧財產權的侵犯則主要表現為剿竊、篡改和仿製。這些侵權行為作用於作者或創造者的思想內容及其表現形式，與智慧財產權的物化載體無關，而且並不排斥或影響權利人對其知識產品的繼續使用。b.侵權行為的技術性。智慧財產權侵權行為與具有智力創造性特徵的知識產品利用行為相聯絡，往往具有相當程度的技術含量。

　　運用電子新技術，印刷品、音像製品和圖表資料等可以進行無數次掃描、取樣和複製;藉助於電腦和網路，將會輕而易舉並不留痕跡地獲取他人的專有技術和經營祕密。涉及知識產品的侵權行為大都技術手段高明，較之一般財產權侵害有著更大的隱蔽性和欺騙性。c.侵權的廣泛性。由於知識產品的非物質性和公開性特徵，對同一知識產品的數個甚至數十個侵權使用完全可能在不同地域同時發生，而合法使用與侵權使用在同一時空條件下發生的情況也屢見不鮮。在非法使用或利用知識產品的過程中，受侵害的物件往往還不是某一單項權利。

　　隨著國際網際網路絡的發展，知識產品可以在瞬間極其方便地在全球範圍傳播，使得智慧財產權侵權行為國際化的趨勢加劇。這些特點給智慧財產權侵權行為的防範、侵權責任構成的認定、侵權妨害後果的避免等方面帶來相當的困難。權利人在智慧財產權侵權訴訟中所承擔的舉證責任較一般侵權行為更為艱鉅，特別是對侵權人主觀過錯的證明存在較大困難

　　第一，對於作為權利人的原告而言，在有的情況下，即使是舉出證明侵權人主觀過錯的初步證據也存在相當難度。

　　第二，司法實踐中對設定行為人注意義務這一經驗的積累畢竟有限，智慧財產權侵權行為的複雜性使得注意義務的設定具有較強的主觀色彩。

　　第三，儘管司法實踐對主觀過錯的判定形成了一定的客觀標準，但是仍有相當一部分侵權行為的主觀過錯難以通過是否履行了注意義務來判斷。一方面，智慧財產權法律、法規、規章和檔案對行為人注意義務的規定難免掛一漏萬;另一方面，智慧財產權擔保協議中有關保證和責任免除條款作為一項注意義務在司法實踐中存在不少缺陷，不僅就條款對第三人的效力認識不統一，而且還難以排除條款”事後補籤“的可能。

　　第四，在事實處於真偽不明，法院對原、被告雙方待證事實無法獲得內心確信時，按照”法律要件分類說“的舉證責任分配規則，舉證責任即結果責任落在原告，原告為此不得不承擔舉證不能的敗訴責任。可見，在過錯責任原則下，權利人舉證責任負荷過大，往往難以證明侵權人的過錯。

　　一般而言，”讓較少有條件獲取資訊的當事人提供資訊，既不經濟，又不公平“.只有將舉證責任置於佔有或接近證據材料，有條件，有能力證明爭議事實的一方當事人，才符合程式經濟和實體公平的要求。有鑑於智慧財產權侵權行為的特殊性，在對行為人的主觀過錯設以客觀化的注意義務予以判斷時，舉證責任應當交由行為人承擔。在智慧財產權侵權糾紛中，原告要證明被告”有過錯“往往很困難，而被告要證明自己”無過錯“又很容易。這完全有理由反思現行法律規定的智慧財產權侵權賠償一般歸責原則。

　　***3***大部分智慧財產權是一種公示的權利，相關內容已經在法律檔案中公佈，行為人侵犯智慧財產權本身就是沒有盡到注意義務，因而具有過錯。對權利人而言，既難以控制他人對知識產品的利用，也難以對他人這種使用的過錯狀況進行舉證。在立法上對智慧財產權侵權賠償適用過錯責任的做法對權利人保護的力度不夠，既不能滿足司法實踐的需要，也與國際發展趨勢存在明顯差距。智慧財產權人在侵權訴訟中作為勢單力薄的受害者，應當有更多的機會獲得賠償。否則，智慧財產權權利人徒有法律規定的權利形式，而無實質之保障。在力量懸殊而又相互衝突的利益和需求面前，我們有理由讓法律向其中較弱的一方傾斜，即使這種傾斜會讓另一方負擔更多的風險。

　　由於上述原因，在智慧財產權侵權賠償領域應當適用過錯責任原則的特殊形式推定過錯責任原則，行為人不能證明自己沒有過錯的，就應當承擔賠償責任。對於智慧財產權權利人要求行為人承擔賠償責任的，只要證明行為人實施了法律規定禁止的侵權行為，即不能舉證或舉證不成立的，即判令其承擔損害賠償責任。

　　作為一種例外，智慧財產權糾紛中的協助侵權人只承擔過錯賠償責任，欲要求其承擔賠償責任，權利人還需要證明協助侵權人主觀上具有過錯。擴大過錯推定責任原則適用範圍有助於提高公眾的謹慎注意義務***因為侵權人承擔了非常不利的無過錯證明責任***，有利於權利人的權利保護，從而有助於在我國提升智慧財產權保護的水準，既迎合了世界性的加強智慧財產權保護力度的要求，又兼顧了我國的具體國情。

　　需要指出的是，對賠償類責任適用過錯推定責任原則應由法律作出明確的規定，而不宜在過錯責任原則的前提之下，考慮適用過錯推定的方法。這是因為，在我國，確定舉證責任倒置必須由法律規定，具有較為現實的意義。一方面，有利於貫徹《立法法》的精神。由於舉證責任的分配是基本民事法律制度，屬於立法權事項。另一方面，考慮到目前我國法官整體素質並不是太高，允許法官可以根據公平原則和誠信原則實行舉證責任倒置，其結果使當事人對司法缺少了應有的可預知性，裁判的公正很難得到保障。由鑑於上述理由，由法律對智慧財產權侵權賠償的過錯推定作出明確規定，不僅有利於加強對智慧財產權的保護，而且從司法裁判的角度也有利於執法的統一。

　　***三***構建和完善歸責原則體系

　　目前，我國智慧財產權法並沒有對智慧財產權侵權的歸責原則作出明確、系統的規範。在司法實踐中，對智慧財產權侵權主要採用的是過錯責任原則，採用誰主張誰舉證的辦法。這一做法在一定程度上忽視了智慧財產權這種民事權益的特性以及智慧財產權侵權行為構成要件的特殊性。現代社會知識資訊和各種智慧財產權的總量呈爆炸式增長，對智慧財產權的侵權很難證明侵權者主觀是否有過錯，是明知還是不知，是善意還是惡意。因此，如果僅僅適用過錯歸責原則顯然是不妥當的。因此，必須加強有關智慧財產權侵權歸責原則體系的研究與探索。

　　1.為了加強智慧財產權的保護，必須依據民事法律的基本理論和侵權責任法的侵權責任歸責原則體系，進行理論創新。在理論研究和司法實踐中，一方面要充分地合法合理地適用過錯責任原則和過錯推定責任;另一方面要積極探討如何依法適用無過錯責任原則和公平責任。

　　2.最高司法機關應當依據現有的各項智慧財產權專門法和侵權責任法，對有關智慧財產權侵權的歸責原則作出司法解釋，特別是對如何適用侵權責任法歸責原則作出司法解釋。

　　3.今後，立法機關如果對現有的各項智慧財產權專門法修訂，應當考慮增加有關侵權責任歸責原則條款，或者出臺新的立法解釋。

　　智慧財產權侵權的歸責原則體系的構建與完善是智慧財產權法律制度構建與完善的核心和關鍵，智慧財產權法律制度的完善是激發創造力和促進社會進步的重要保障。因此，在侵權責任法正式實施之後，構建和完善智慧財產權侵權的歸責原則體系，具有較大的理論與現實意義。
 

　　五、結語

　　”每一個時代都曾經出現過包含有新技術和新表達方式的媒介。幾乎每一次發生這種情況時候，人們都會表示出關注和擔憂，認為新技術的出現提出了在現存法律框架下所無法解決的問題，或者認為侯選的保護方式是如此的特殊，以至於需要心得法律來調節。“隨著科學技術的突飛猛進，智慧財產權侵權行為表現出的複雜性、多樣性和隱蔽性使智慧財產權法學界表現出對原有的智慧財產權侵權責任歸責原則的關心和擔憂，他們認為新技術條件下出現的智慧財產權侵權責任的承擔採用何種歸責原則，應該打破原有的智慧財產權侵權責任歸責原則體系，從而使新技術條件下的侵權行為發生時智慧財產權人的權益能夠得到很好的保障。

　　由本文的分析可知，在侵權人承擔停止侵害等排除性責任對智慧財產權權利人的利益保障越來越重要，而我國民法又沒有物上請求權制度的情況下，我們應該跳出傳統民法中歸責原則只適用於損害賠償理論的案臼，重新認識歸責原則的適用範圍。借鑑了國外智慧財產權侵權責任歸責原則，認識我國智慧財產權侵權責任歸責原則存在的不足後，筆者經過思考提出了自己的建議。

　　智慧財產權侵權責任歸責原則的研究，即涉及侵權行為法的基本理論，有與智慧財產權專業理論密切相關，而歸責原則問題是一個複雜的存在長期爭議的問題，本文只是在做一些嘗試，以期能成為引玉之磚，引發更多有益的思考。