商標權的本質及異化分析
摘要:
權利的本質是享受特定利益的法律上之力。“特定利益”與“法律上之力”不僅是權利分類的標準和依據，也是法律將某一特定利益進行權利化時，具體制度設計應當考慮的兩個核心要素。商標權作為私權，所保護的利益是商譽，並以商標為權利客體。商標是特定標識與特定商品之間的聯絡，而不是指特定標識本身。中國現行《商標法》在對商標權進行具體的制度設計時，對商標權的上述本質進行了不同程度的異化。
關鍵詞: 權利本質；特定利益；法力；私權；商標權本質；異化
前言
中國《商標法》目前正在進行第三次修改，爭論相當激烈，分歧也頗多。有些爭論是針對當前商標法領域存在的一些不正常現象，如商標搶注問題、商標買賣問題等。有些爭論則涉及商標權權利本身，例如商標權的來源、商標權的權利屬性等等。本文從權利的本質人手，以權利本質的通說為依據，探究商標權的本質，以反觀中國現行《商標法》對商標權的制度設計。
一、權利的本質
德國著名法學家安德烈·馮·圖爾曾說：“權利系私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最後抽象化。”[1]鑑於權利的重要性，人們花費了大量精力致力於探究權利的本質。關於權利的本質，歷史上存在三種學說，即意思說、利益說和法力說。法力說結合了意思說和利益說，並克服了意思說和利益說的不足，遂成為權利本質的當今通說。[2]法力說認為，權利的本質是享受特定利益的法律之力。依據止以兌，權利由“特定利益”和“法律之力”兩個要素構成。其中“特定利益”，是指生活利益，其載體通常稱為權利的客體。[3]其中“法律之力”是指法律所賦予的一種力量，此種力量受到法律的支援和保障，憑藉此力，權利人既可以支配特定的物，也可以支配他人的特定行為。
根據法力說，權利由特定利益和法律之力兩個要素構成，因此，就具體的權利而言，彼此的特定利益和法律之力會存在差異，或特定利益之間存在差異，或法律之力之間存在差異，或兩方面都存在差異。另外，由於權利包含特定利益和法律之力兩個要素，因此，法律將某一特定利益進行權利化時，必須對特定利益和法律之力兩個要素都要予以考量，要麼將該項權利歸入現有的權利型別，要麼對兩個要素進行差異化設計，使該項權利成為一種新型別的權利。
二、商標權的本質
（一）商標權的私權屬性
世界貿易組織的《與貿易有關的智慧財產權協議》簡稱TRIPS協議準引言部分開宗明義指出，智慧財產權是私權。[4]根據TRIPS協議第一部分第一條第二款之規定，商標權屬於該協議規定的智慧財產權範疇。因此，商標權也屬於私權。
私權是相對公權來說的。私權倡導“天賦人權”，崇尚“意思自治”，奉行“法不禁止即自由”，並堅持“不告不理”的法律救濟原則。我們在通過法律將某一特定利益進行私權化時，必須堅持私權的上述基本原則。商標權既然屬於私權，那麼我們在對商標權進行法律制度設計時，就必須將私權的本質屬性具體化到相應的法律制度中，而不是相反。在權利來源方面，基於“天賦人權”以及洛克的勞動理論，商標權不是來源於政府的授權，而是來源於權利人自身的發現或勞動創造。沒有發現或勞動創造，就沒有權利。在權利行使方面，基於“意思自治”原則，商標權的行使，包括權利轉讓和權利許可，無需獲得政府的批准。在權利範圍方面，基於 “法不禁止即自由”的原則，法律不應當限制商標權的行使，除非這種行使妨礙了他人合法利益的正常實現而構成權利濫用。在權利救濟方面，基於“不告不理”原則，當商標權受到侵害時，公權作為私權救濟的補充工具不應主動救濟商標權。
（二）商標權的客體
1．商標權所保護的特定利益
商標權是私權，因此，商標權所保護的特定利益應是個人生活利益。根據龐德的論述，個人生活利益可以分類為：1人格利益，指有關物質和精神存在的請求和需求；2家庭利益，指有關所謂“擴充套件的個人生活”的請求和需求；（3）物質利益，指有關個人經濟生活的請求和需求。[5]根據前述，商標權所保護的特定利益應屬個人物質利益。正如我們所知，社會中的個人經濟生活包含了四類要求或請求：第一類是對有形財產的控制要求，即人類賴以生存的自然媒介—狹義的財產請求；第二類要求包括從事活動與締約自由，參與企業、從事職業、承擔工作以及締結和履行契約的自由；第三類是對承諾的利益、對承諾的金錢性履行的請求；第四類是在與他人發生經濟性利益關係時，無論這種關係是契約的、社會的、商業的、公務的還是家庭的，要求保護其不受外部干涉的請求。[6]商標權明顯不屬於第二類請求和第三類請求。
第一類請求經賦予法律之力後就成為狹義的財產權，相應的法律就成為狹義財產法。第四類中有關保護商業關係不受外部干涉的請求，經法律確認後就成為當今反不正當競爭法的內容。保護商業關係不受外部干涉是法律中的一個新興領域。被保護的是一項物質利益，其保護原則與狹義財產的保護原則相同。起初基於一個單一且狹義的概念—把一個人的貨物假冒成另一個人的貨物，不公平競爭的觀念只用於所謂的“商標案”。經過不斷髮展，特別是近代以來的迅速發展，該法律觀念已經有了巨大轉變：從把一個人的貨物冒充成另一個人的貨物認定為違法行為，轉變為是指對他人商業關係的侵犯。[7]但在當代，對於商標保護的請求，大多數國家將其從反不正當競爭的內容中分離出來而進行單獨立法。那麼在當代，商標權是屬於狹義財產權呢，還是屬於保護商業關係不受外部干涉的請求權呢？廣義的財產法包括狹義財產法、無形財產法和保護不斷髮展的有關經濟利益關係的法律原則，並且三者的保護原則相同，[8]因此，無論將商標權看做無形財產權，還是看做保護商業關係不受外部干涉的請求權，其屬於廣義財產權當屬無疑。根據第一類請求，財產權即為個體要求控制由其發現並歸其能力掌管之物的請求權，要求控制其通過勞動—體力或精神上的勞動—而創造的產品的請求權。[9]具體到商標權，個體要求控制由其發現並歸其能力掌管之物是什麼呢？或者說，個體通過其勞動—體力或精神上的勞動—而創造的產品是什麼呢？商標權作為一項財產權，不是來自於商標局的註冊，而是來自於商標的實際使用和由此而產生的商譽，也即消費者對於商標的積極評價。[10]由此可知，商標權人通過其勞動—實際使用商標的行為—而創造是商譽，因此，商標權人要求控制通過其勞動而創造的產品也只能是商譽。所以說，商譽是商標權所保護的特定利益。
關鍵詞: 權利本質；特定利益；法力；私權；商標權本質；異化
前言
中國《商標法》目前正在進行第三次修改，爭論相當激烈，分歧也頗多。有些爭論是針對當前商標法領域存在的一些不正常現象，如商標搶注問題、商標買賣問題等。有些爭論則涉及商標權權利本身，例如商標權的來源、商標權的權利屬性等等。本文從權利的本質人手，以權利本質的通說為依據，探究商標權的本質，以反觀中國現行《商標法》對商標權的制度設計。
一、權利的本質
德國著名法學家安德烈·馮·圖爾曾說：“權利系私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最後抽象化。”[1]鑑於權利的重要性，人們花費了大量精力致力於探究權利的本質。關於權利的本質，歷史上存在三種學說，即意思說、利益說和法力說。法力說結合了意思說和利益說，並克服了意思說和利益說的不足，遂成為權利本質的當今通說。[2]法力說認為，權利的本質是享受特定利益的法律之力。依據止以兌，權利由“特定利益”和“法律之力”兩個要素構成。其中“特定利益”，是指生活利益，其載體通常稱為權利的客體。[3]其中“法律之力”是指法律所賦予的一種力量，此種力量受到法律的支援和保障，憑藉此力，權利人既可以支配特定的物，也可以支配他人的特定行為。
根據法力說，權利由特定利益和法律之力兩個要素構成，因此，就具體的權利而言，彼此的特定利益和法律之力會存在差異，或特定利益之間存在差異，或法律之力之間存在差異，或兩方面都存在差異。另外，由於權利包含特定利益和法律之力兩個要素，因此，法律將某一特定利益進行權利化時，必須對特定利益和法律之力兩個要素都要予以考量，要麼將該項權利歸入現有的權利型別，要麼對兩個要素進行差異化設計，使該項權利成為一種新型別的權利。
二、商標權的本質
（一）商標權的私權屬性
世界貿易組織的《與貿易有關的智慧財產權協議》簡稱TRIPS協議準引言部分開宗明義指出，智慧財產權是私權。[4]根據TRIPS協議第一部分第一條第二款之規定，商標權屬於該協議規定的智慧財產權範疇。因此，商標權也屬於私權。
私權是相對公權來說的。私權倡導“天賦人權”，崇尚“意思自治”，奉行“法不禁止即自由”，並堅持“不告不理”的法律救濟原則。我們在通過法律將某一特定利益進行私權化時，必須堅持私權的上述基本原則。商標權既然屬於私權，那麼我們在對商標權進行法律制度設計時，就必須將私權的本質屬性具體化到相應的法律制度中，而不是相反。在權利來源方面，基於“天賦人權”以及洛克的勞動理論，商標權不是來源於政府的授權，而是來源於權利人自身的發現或勞動創造。沒有發現或勞動創造，就沒有權利。在權利行使方面，基於“意思自治”原則，商標權的行使，包括權利轉讓和權利許可，無需獲得政府的批准。在權利範圍方面，基於 “法不禁止即自由”的原則，法律不應當限制商標權的行使，除非這種行使妨礙了他人合法利益的正常實現而構成權利濫用。在權利救濟方面，基於“不告不理”原則，當商標權受到侵害時，公權作為私權救濟的補充工具不應主動救濟商標權。
（二）商標權的客體
1．商標權所保護的特定利益
商標權是私權，因此，商標權所保護的特定利益應是個人生活利益。根據龐德的論述，個人生活利益可以分類為：1人格利益，指有關物質和精神存在的請求和需求；2家庭利益，指有關所謂“擴充套件的個人生活”的請求和需求；（3）物質利益，指有關個人經濟生活的請求和需求。[5]根據前述，商標權所保護的特定利益應屬個人物質利益。正如我們所知，社會中的個人經濟生活包含了四類要求或請求：第一類是對有形財產的控制要求，即人類賴以生存的自然媒介—狹義的財產請求；第二類要求包括從事活動與締約自由，參與企業、從事職業、承擔工作以及締結和履行契約的自由；第三類是對承諾的利益、對承諾的金錢性履行的請求；第四類是在與他人發生經濟性利益關係時，無論這種關係是契約的、社會的、商業的、公務的還是家庭的，要求保護其不受外部干涉的請求。[6]商標權明顯不屬於第二類請求和第三類請求。
第一類請求經賦予法律之力後就成為狹義的財產權，相應的法律就成為狹義財產法。第四類中有關保護商業關係不受外部干涉的請求，經法律確認後就成為當今反不正當競爭法的內容。保護商業關係不受外部干涉是法律中的一個新興領域。被保護的是一項物質利益，其保護原則與狹義財產的保護原則相同。起初基於一個單一且狹義的概念—把一個人的貨物假冒成另一個人的貨物，不公平競爭的觀念只用於所謂的“商標案”。經過不斷髮展，特別是近代以來的迅速發展，該法律觀念已經有了巨大轉變：從把一個人的貨物冒充成另一個人的貨物認定為違法行為，轉變為是指對他人商業關係的侵犯。[7]但在當代，對於商標保護的請求，大多數國家將其從反不正當競爭的內容中分離出來而進行單獨立法。那麼在當代，商標權是屬於狹義財產權呢，還是屬於保護商業關係不受外部干涉的請求權呢？廣義的財產法包括狹義財產法、無形財產法和保護不斷髮展的有關經濟利益關係的法律原則，並且三者的保護原則相同，[8]因此，無論將商標權看做無形財產權，還是看做保護商業關係不受外部干涉的請求權，其屬於廣義財產權當屬無疑。根據第一類請求，財產權即為個體要求控制由其發現並歸其能力掌管之物的請求權，要求控制其通過勞動—體力或精神上的勞動—而創造的產品的請求權。[9]具體到商標權，個體要求控制由其發現並歸其能力掌管之物是什麼呢？或者說，個體通過其勞動—體力或精神上的勞動—而創造的產品是什麼呢？商標權作為一項財產權，不是來自於商標局的註冊，而是來自於商標的實際使用和由此而產生的商譽，也即消費者對於商標的積極評價。[10]由此可知，商標權人通過其勞動—實際使用商標的行為—而創造是商譽，因此，商標權人要求控制通過其勞動而創造的產品也只能是商譽。所以說，商譽是商標權所保護的特定利益。