行政訴訟中原告或第三人舉證期限探討
關鍵詞: 行政訴訟/原告/第三人/舉證期限
內容提要: 為了使當事人在訴訟程式中適時提出證據，從而確保當事人訴訟地位的平等，行政訴訟中應當設定原告或者第三人的舉證期限。現行司法解釋關於原告或者第三人舉證期限的規定，在一定程度上彌補了原有制度的不足，但因其規定的自相矛盾和延期舉證正當事由的不確定，使得行政審判實踐中出現諸多分歧和弊端。因此，應當嚴格限制行政訴訟中原告或者第三人的舉證期限，同時應對允許原告或者第三人延期舉證的正當事由作出嚴格而又清晰的規定。
據悉，全國人大已經啟動三大訴訟法的修改，並將其列入五年立法規劃。作為地位特殊的行政訴訟法，其修改更是引人注目。這不僅僅是因為與其他兩大訴訟法相比，《行政訴訟法》自頒行之後一直沒有修訂，更重要的在於行政訴訟所扮演的獨特角色以及其風雨兼程的20餘年，給人們留下了太多的話題，自然也給人們種下了太多的期許。關於《行政訴訟法》的修改，理論界和實務部門其實早就開始探討並見仁見智：重新定位行政訴訟的目的和功能，增加化解行政爭議、解決行政糾紛的有效辦法；擴大行政訴訟的受案範圍，更好地保障當事人的合法權益；完善行政案件的審判體制和管轄制度，保證人民法院能夠依法獨立行使行政審判權；完善行政訴訟程式，通暢保障權利和監督權力的渠道；完善執行程式，化解執行難等等。但是，要想使行政訴訟在保障公民、法人以及其他組織合法權益，在監督和保障行政機關依法行政，有效化解矛盾，解決行政糾紛等方面發揮重要而又不可替代的功能，除了上述這些巨集觀的方面必須完善外，在一些微觀的制度設定和規範方面同樣不可忽視。原告或第三人舉證時效制度即是其中之一。
行政訴訟中被告舉證需要在法定的時間內進行這是沒有異議的。關於行政訴訟中原告或第三人舉證是否需要設定期限，理論與實務界均有不同意見。持否定意見的主要理由是，認為行政訴訟的目的是對被訴行政行為的合法性進行審查，而不是對原告或者第三人的行為是否違法進行審查。因此，不應當對原告舉證設定期限。只要原告提出的證據能夠證明被訴具體行政行為是違法的，法院就應當作為定案的證據。此外，在行政訴訟中，公民、法人或者其他組織相對於行政機關而言是弱者，在訴訟程式中原告應當比被告享有更多的訴訟權利。 [1]
上述兩種截然不同的觀點看似都有一定的道理，但是僅就訴訟公平原則而言，行政訴訟中規定原告或第三人的舉證期限是非常有必要的。在民事訴訟中，原告或第三人的舉證期限並不是一個特別重要的問題，因此在最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》中，並沒有關於原告或第三人舉證期限的特別規定。其第33條第2款和第3款規定：“舉證期限可以由當事人協商一致，並經人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少於30日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。”但由於行政訴訟的特殊性使得訴訟中原告或第三人的舉證期限顯得非常重要。然行政訴訟中原告或第三人的舉證期限，在2002年最高人民法院《關於行政訴訟證據若干問題的規定》（以下簡稱《若干規定》）出臺之前一直沒有明確的規定。長期以來，在行政訴訟實踐中原告或第三人不僅在一審程式中可以提供證據，而且在法庭辯論終結後以及二審中也可以提供，甚至在再審中都可以提供。這種證據隨時提出主義固然有其一定的優點，比如：當事人可以隨時發現並提供證據，有利於最終查明案件事實；還可以使法庭對案件事實的確認建立在儘可能全面的證據基礎上，從而有利於實現司法公正。但證據隨時提出主義的弊端也是顯而易見的，比如：由於當事人可以隨時提出證據，這樣就會使得事實問題得不到及時的確認，從而導致訴訟時間的拖延，訴訟資源的浪費，而且也會給證據的突然襲擊提供有利條件。因為在這種情況下當事人的舉證可以根據訴訟的需要而不斷調整。此外，顯而易見的是，證據隨時提出主義增加了司法裁判的不穩定性和不確定性。由於行政訴訟所針對的是行政行為，而作為行使公權力的行政行為的穩定性和連續性是民事行為所無可比擬的。甚至在產生行政糾紛以後，也必須由相應主體依法儘快裁決，以穩定因行政行為的作出而引起的行政法律關係，從而維持行政管理秩序。
馬丁·P"戈爾在討論程式公正的標準時指出，衝突的解決者只應在另一方當事人在場的情況下聽取對方意見；每一當事人都應當有公平的機會回答另一方當事人所提出的辯論和證據。 [3]相對於被告而言，行政訴訟中原告或第三人誠然是事實上的弱者，但是訴訟的本質是當事人地位平等。如果在舉證時限上不對原告或第三人做任何限制，對被告而言是不公平的。如果不規定原告或第三人的舉證期限，原告或第三人就可以在開庭審理之前或者法院指定的證據交換之日，甚至一審期間不提供證據，故意拖到二審期間甚至再審期間提供證據。這對於被告來講是不公平的，也不利於儘快解決糾紛，從而也不利於行政管理秩序的維持。
二、現行制度中關於原告或第三人舉證期限的規定及其存在的主要問題
由於證據隨時提出主義顯而易見的弊端，變證據隨時提出主義為證據適時提出主義，已經成為包括行政訴訟證據制度在內的所有證據制度中一個亟待解決的問題。在以程式見長的英美國家，一般均有舉證期限的明確規定，且均採用原則加例外的立法模式予以規定。即以法律明確規定或者法官合理指定舉證期限為原則，以有正當事由可以延長為例外。為了實現訴訟公平，提高訴訟效益，證據適時提出主義應當對所有當事人都適用。任何一方都不應當適用證據隨時提出主義。最高人民法院的《證據規定》即採用了原則加例外的立法例，對行政訴訟中原告或第三人的舉證期限作出了規定。其第7條規定：“原告或者第三人應當在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據之日提供證據。因正當事由申請延期提供證據的，經人民法院准許，可以在法庭調查中提供。逾期提供證據的，視為放棄舉證權利。原告或者第三人在第一審程式中無正當事由未提供而在第二審程式中提供的證據，人民法院不予接納。”該規定對原告或者第三人舉證責任期間採用了法定期間和指定期間相結合的方式。同時該條第1款還對原告或者第三人舉證的最後期限以及舉證期間屆滿而未舉證的法律後果作了明確的規定。
《證據規定》第7條對行政訴訟中原告或第三人舉證期限的規定，彌補了原先《行政訴訟法》及其司法解釋在該問題規定上的不足，因此其在促進原告積極舉證、便於法庭查明證據、公正合理作出裁判等方面的積極意義是顯而易見的。值得注意的是《證據規定》第7條第一次提出了行政訴訟中第三人的舉證責任問題，從而進一步完善了行政訴訟舉證責任的規定。關於行政訴訟中第三人的舉證責任，在《行政訴訟法》和《若干解釋》中均未規定。當然，從原則上講，關於原告舉證責任的有關規定都適合第三人。但是，第三人舉證與原告舉證也有不同的地方，其區別主要是行政訴訟中的原告一般均認為被訴具體行政行為是違法的，而第三人則不一定。即行政訴訟中的第三人有可能認為被訴具體行政行為是違法的，也有可能認為被訴具體行政行為是合法的。
《證據規定》對原告或第三人在訴訟中的舉證期限作出相應規定，從而彌補了以往制度的缺陷，這一點當然是值得肯定的。但是，該條規定本身存在的瑕疵以及由此而可能產生的問題也值得進一步研究。
（一）《證據規定》第7條兩款規定之間的矛盾必然產生相應分歧
《證據規定》第7條第1款規定“原告或者第三人應當在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據之日提供證據。因正當事由申請延期提供證據的，經人民法院准許，可以在法庭調查中提供。逾期提供證據的，視為放棄舉證權利。”很明顯，該款規定明確表示原告或第三人提供證據的最後期限是法庭調查中，否則，就視為放棄舉證權利。而第7條第2款則規定：“原告或者第三人在第一審程式中無正當事由未提供而在第二審程式中提供的證據，人民法院不予接納。”根據該規定，在特殊情況下原告或第三人的舉證期限可以延長到二審程式。根據第1款規定，原告或第三人有正當事由，經法院准許可以在法庭調查中提供證據，否則，視為放棄舉證權利。而第2款規定，原告或第三人無正當事由的，在二審程式中提供證據的，法院不予接納。據此，如果原告或第三人有正當事由，在二審程式中提供的證據，法院應當接納。也就是說，行政訴訟中原告或第三人的舉證期限實際上被延長至二審期間。這樣，第1款中看似強制性的規定便因此而失去了強制的意義。
但是，不用多研究可以發現，《證據規定》第7條第1款與第2款之間存在矛盾，而且由於該矛盾的存在必然引起審判實踐中的分歧。最典型的分歧是，如果原告或第三人在一審期間沒有提供證據，法院根據被告提供的證據作出了維持被訴具體行政行為的判決，但在二審程式中原告或第三人有正當事由向法院提供了證據，而且所提供的證據能夠證明被訴具體行政行為違法，法院在這種情況下應當作出怎樣的判決。於是，分歧就出現了。第一種觀點認為，法院不應當撤銷第一審裁判，因為第一審法院在裁判過程中根據當事人提供的證據認定事實並沒有錯判；第二審法院對第一審法院的裁判結論在裁判文書中予以認可，在判決結論上直接撤銷被訴具體行政行為。第二種觀點認為，法院應當撤銷一審裁判，因為儘管一審法院沒有錯，但一審法院認定事實的結論是錯誤的，構成認定事實不清；一審的訴訟費用由原告承擔。第三種觀點認為，二審不宜直接作出判決，而應當發回重審。第四種觀點認為，上述三種觀點均有缺陷。第二審判決不對第一審判決結論表態，將導致兩個判決結論的存在。因此，二審判決必須撤銷一審判決，但二審判決應當在判決書中寫明：第一審法院根據當事人提供的證據對案件事實的認定過程沒有錯誤，不屬於認定事實不清，鑑於原告或第三人有正當理由在二審中提供證據，第二審法院應當改變判決結論。一審的訴訟費用應當由原告承擔。在事實認定方面，發回重審一般適用於二審法院認為需要由一審法院進一步查清案件事實的情形。原告或第三人在第二審期間提供的證據如果顯然可以證明被訴具體行政行為是違法的，則沒有必要發回重審，以免增加當事人訴訟負擔。 [4]這裡很明顯的是怎麼做都難以消除其間客觀存在的矛盾。而矛盾的根源在於《證據規定》本身規定得不協調。儘管“對原告或第三人舉證時限作這樣寬泛規定，完全是考慮了行政訴訟的特殊性因素，如原告在行政法律關係中始終處於弱勢地位，其取證手段有限，取證較為困難。對原告或第三人的舉證時限作寬泛的規定，有利於保護原告或第三人在訴訟中的合法權益，有利於實現公平裁判”。 [5]但這樣規定卻會使得二審裁判出現尷尬。
類似的情形還有，根據《證據規定》第7條第1款規定，原告或第三人如果逾期提供證據，視為放棄舉證權利。但是，由此也會出現幾種不同的情況：一是原告或第三人無正當事由逾期提供的證據，不能證明被訴具體行政行為是違法的，而法院通過審查被告提供的證據，確認被訴具體行政行為證據確鑿；二是原告或第三人無正當事由逾期提供的證據，能夠證明被訴具體行政行為是違法的；三是原告或第三人無正當事由逾期提供的證據，雖然不能證明被訴具體行政行為是合法還是違法，但足以引起法官對被訴具體行政行為的懷疑。在出現上述情況後，法院該如何處理呢？有學者認為，對於第一種情況，法院完全可以根據《行政訴訟法》第54條之規定，作出維持判決；對於第二種情況，根據《證據規定》，法院是不能採納的。但畢竟原告提供的證據在實質內容上能證明被訴具體行政行為是違法的，只是在舉證程式上不符合規定。這時就不能簡單地根據被告的舉證而以被訴具體行政行為合法為由作出維持判決，也不能簡單地作出撤銷判決。較為恰當的做法是，依據《若干解釋》第56條第4項之規定作出駁回原告訴訟請求的判決。至於第三種情況，恰當的做法也應當是作出駁回原告訴訟請求的判決。 [6]但這只是一家之言，實踐中因此而產生的分歧也是林林種種。
筆者認為，法院在無法判斷原告或第三人於二審程式中提供證據的事由是否正當的情況下，可以先予接納，在訴訟中如果被告提出的證據證明原告或第三人的事由不正當，法院則可以在認證時予以排除。但是，如果在一審期間原告或第三人沒有提供證據，法院基於被告的舉證而作出被訴具體行政行為合法的判決，而原告或第三人在二審程式中有正當事由且提供的證據能夠證明被訴具體行政行為違法而被法院採納，則法院該如何作出二審判決呢？因此，由《證據規定》第7條兩款之間的矛盾所引起的問題是始終存在的，而這一矛盾的存在又使得因此而產生的分歧不可避免。
（二）證據交換日以及正當事由的不確定容易給法院濫用自由裁量權提供便利
《證據規定》第7條第1款規定，原告或者第三人應當在開庭審理前或者人民法院指定的證據交換之日提供證據。其中證據交換日是由法院指定的，而該規定中並沒有規定有關證據交換的最短時間。《證據規定》第21條關於證據交換的規定也沒有規定證據交換的最短時間。該條規定：“對於案情比較複雜或者證據數量較多的案件，人民法院可以組織當事人在開庭前向對方出示或者交換證據，並將交換證據的情況記錄在卷。”這就給法院在指定證據交換時間問題上的自由裁量提供了依據。在這樣的制度安排下，如果某法院迫於外界壓力而有意偏袒被告，故意刁難原告，則可以指定一個很短的時間來進行證據交換，以達到某種不利於原告或者第三人的目的。
同時，《證據規定》對正當事由沒有作任何限制性的具體規定，這就意味著法官對此擁有自由裁量權。這很容易引起實踐中對同樣情況的不同理解，從而產生不同的判決。法院對此自由裁量權的濫用，既可能出於對原告的偏袒而損害被告的利益，也可能出於對被告的偏袒而損害原告的利益。例如，如果法院由於某種原因不想給原告或者第三人延長舉證期限，可以將正當事由限制得非常嚴格，不僅不能在第二審程式中提供，甚至有可能不能在一審庭審中提供，而只能在開庭審理之前或者法院指定的證據交換之日提供。這會使得原告或者第三人無法提供本可以提供的有關證據，其結果當然會使得被告獲勝的可能性大大增加，而原告或者第三人獲勝的可能性減少。
反之，如果法院基於某種考慮想使被告獲勝的可能性減少，則可以將正當事由放得很寬，從而延長原告或第三人舉證的期限。不僅可以延長到一審庭審期間，甚至有可能延長到第二審程式中。這使得原告或第三人能夠提供本不可以提供的證據，其結果當然會使得原告或者第三人獲勝的可能性增加，而被告獲勝的可能性減少。有學者指出，原告或第三人在二審中提供的證據如果被法院採納，勢必會產生以下後果：這些證據可能是行政程式或者一審程式中就應當提供的，原告或第三人到二審程式才提供，這不利於被告提供反證；如果基於二審中原告或第三人提供的證據使被告敗訴，則被告喪失了就這些證據再次請求司法審查和認定的機會；此外，會使一審程式形同虛設，嚴重影響法院的司法權威和嚴肅性。因此，該學者建議原告或者第三人在第一審程式中無正當事由未提供而在第二審程式中提供的證據，法院不予接納。如果有正當事由，法庭可以接納，但是如果證據（除對行政賠償可以調解外）對訴訟的結果有重要影響的，二審法院應當將該案發回重審。 [7]筆者認為，該觀點值得參考，至少其認識到了二審期間接納原告或者第三人提供的證據可能產生的不利後果，並試圖通過發回重審來避免對被告的不利。
此外，針對《證據規定》第7條第2款中“人民法院不予接納”的表述，有學者指出，“不予接納”的表述不科學。對於當事人逾期提供的證據，法院只能不予採納或者說不予採信，而不能不予接納。接納與否是一個程式概念，採納與否是一個實體概念。法院對當事人在二審中提供的證據，或者當事人在一審中超過舉證期限提供的證據，法院都應當接納。接納後根據實際情況決定是否予以採納或者採信，並且法院對這一過程都應當記錄。法院認為是逾期提供的證據，當事人可能認為是新證據。而對於這些證據，如果一審法院認為是當事人在一審程式中無正當理由提供而根本不予接納，二審法院就無法判斷一審法院的做法是否正確；二審法院如果不予接納，再審法院也無法判斷這個在二審程式中提供的證據是屬於無效的，還是屬於新證據。其結果就會影響當事人繼續尋求救濟。 [8]筆者同意該學者的觀點。“人民法院不予接納”的表述，確有混淆程式與實體之嫌，並有可能因此而產生相應的不利後果。
第7條規定之所以產生如上所述的諸多問題，筆者認為主要原因還在於其規定本身的矛盾。因此，從嚴格法治主義的角度講，無論從理論上來講，還是就行政審判實踐而言，行政訴訟中原告的舉證期限都不應當延伸到二審程式。否則就無法避免法院在裁判結論上的尷尬局面，充其量這隻能作為行政訴訟制度還不完備情形下的權宜之計。
內容提要: 為了使當事人在訴訟程式中適時提出證據，從而確保當事人訴訟地位的平等，行政訴訟中應當設定原告或者第三人的舉證期限。現行司法解釋關於原告或者第三人舉證期限的規定，在一定程度上彌補了原有制度的不足，但因其規定的自相矛盾和延期舉證正當事由的不確定，使得行政審判實踐中出現諸多分歧和弊端。因此，應當嚴格限制行政訴訟中原告或者第三人的舉證期限，同時應對允許原告或者第三人延期舉證的正當事由作出嚴格而又清晰的規定。
據悉，全國人大已經啟動三大訴訟法的修改，並將其列入五年立法規劃。作為地位特殊的行政訴訟法，其修改更是引人注目。這不僅僅是因為與其他兩大訴訟法相比，《行政訴訟法》自頒行之後一直沒有修訂，更重要的在於行政訴訟所扮演的獨特角色以及其風雨兼程的20餘年，給人們留下了太多的話題，自然也給人們種下了太多的期許。關於《行政訴訟法》的修改，理論界和實務部門其實早就開始探討並見仁見智：重新定位行政訴訟的目的和功能，增加化解行政爭議、解決行政糾紛的有效辦法；擴大行政訴訟的受案範圍，更好地保障當事人的合法權益；完善行政案件的審判體制和管轄制度，保證人民法院能夠依法獨立行使行政審判權；完善行政訴訟程式，通暢保障權利和監督權力的渠道；完善執行程式，化解執行難等等。但是，要想使行政訴訟在保障公民、法人以及其他組織合法權益，在監督和保障行政機關依法行政，有效化解矛盾，解決行政糾紛等方面發揮重要而又不可替代的功能，除了上述這些巨集觀的方面必須完善外，在一些微觀的制度設定和規範方面同樣不可忽視。原告或第三人舉證時效制度即是其中之一。
行政訴訟中被告舉證需要在法定的時間內進行這是沒有異議的。關於行政訴訟中原告或第三人舉證是否需要設定期限，理論與實務界均有不同意見。持否定意見的主要理由是，認為行政訴訟的目的是對被訴行政行為的合法性進行審查，而不是對原告或者第三人的行為是否違法進行審查。因此，不應當對原告舉證設定期限。只要原告提出的證據能夠證明被訴具體行政行為是違法的，法院就應當作為定案的證據。此外，在行政訴訟中，公民、法人或者其他組織相對於行政機關而言是弱者，在訴訟程式中原告應當比被告享有更多的訴訟權利。 [1]
上述兩種截然不同的觀點看似都有一定的道理，但是僅就訴訟公平原則而言，行政訴訟中規定原告或第三人的舉證期限是非常有必要的。在民事訴訟中，原告或第三人的舉證期限並不是一個特別重要的問題，因此在最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》中，並沒有關於原告或第三人舉證期限的特別規定。其第33條第2款和第3款規定：“舉證期限可以由當事人協商一致，並經人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少於30日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。”但由於行政訴訟的特殊性使得訴訟中原告或第三人的舉證期限顯得非常重要。然行政訴訟中原告或第三人的舉證期限，在2002年最高人民法院《關於行政訴訟證據若干問題的規定》（以下簡稱《若干規定》）出臺之前一直沒有明確的規定。長期以來，在行政訴訟實踐中原告或第三人不僅在一審程式中可以提供證據，而且在法庭辯論終結後以及二審中也可以提供，甚至在再審中都可以提供。這種證據隨時提出主義固然有其一定的優點，比如：當事人可以隨時發現並提供證據，有利於最終查明案件事實；還可以使法庭對案件事實的確認建立在儘可能全面的證據基礎上，從而有利於實現司法公正。但證據隨時提出主義的弊端也是顯而易見的，比如：由於當事人可以隨時提出證據，這樣就會使得事實問題得不到及時的確認，從而導致訴訟時間的拖延，訴訟資源的浪費，而且也會給證據的突然襲擊提供有利條件。因為在這種情況下當事人的舉證可以根據訴訟的需要而不斷調整。此外，顯而易見的是，證據隨時提出主義增加了司法裁判的不穩定性和不確定性。由於行政訴訟所針對的是行政行為，而作為行使公權力的行政行為的穩定性和連續性是民事行為所無可比擬的。甚至在產生行政糾紛以後，也必須由相應主體依法儘快裁決，以穩定因行政行為的作出而引起的行政法律關係，從而維持行政管理秩序。
馬丁·P"戈爾在討論程式公正的標準時指出，衝突的解決者只應在另一方當事人在場的情況下聽取對方意見；每一當事人都應當有公平的機會回答另一方當事人所提出的辯論和證據。 [3]相對於被告而言，行政訴訟中原告或第三人誠然是事實上的弱者，但是訴訟的本質是當事人地位平等。如果在舉證時限上不對原告或第三人做任何限制，對被告而言是不公平的。如果不規定原告或第三人的舉證期限，原告或第三人就可以在開庭審理之前或者法院指定的證據交換之日，甚至一審期間不提供證據，故意拖到二審期間甚至再審期間提供證據。這對於被告來講是不公平的，也不利於儘快解決糾紛，從而也不利於行政管理秩序的維持。
二、現行制度中關於原告或第三人舉證期限的規定及其存在的主要問題
由於證據隨時提出主義顯而易見的弊端，變證據隨時提出主義為證據適時提出主義，已經成為包括行政訴訟證據制度在內的所有證據制度中一個亟待解決的問題。在以程式見長的英美國家，一般均有舉證期限的明確規定，且均採用原則加例外的立法模式予以規定。即以法律明確規定或者法官合理指定舉證期限為原則，以有正當事由可以延長為例外。為了實現訴訟公平，提高訴訟效益，證據適時提出主義應當對所有當事人都適用。任何一方都不應當適用證據隨時提出主義。最高人民法院的《證據規定》即採用了原則加例外的立法例，對行政訴訟中原告或第三人的舉證期限作出了規定。其第7條規定：“原告或者第三人應當在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據之日提供證據。因正當事由申請延期提供證據的，經人民法院准許，可以在法庭調查中提供。逾期提供證據的，視為放棄舉證權利。原告或者第三人在第一審程式中無正當事由未提供而在第二審程式中提供的證據，人民法院不予接納。”該規定對原告或者第三人舉證責任期間採用了法定期間和指定期間相結合的方式。同時該條第1款還對原告或者第三人舉證的最後期限以及舉證期間屆滿而未舉證的法律後果作了明確的規定。
《證據規定》第7條對行政訴訟中原告或第三人舉證期限的規定，彌補了原先《行政訴訟法》及其司法解釋在該問題規定上的不足，因此其在促進原告積極舉證、便於法庭查明證據、公正合理作出裁判等方面的積極意義是顯而易見的。值得注意的是《證據規定》第7條第一次提出了行政訴訟中第三人的舉證責任問題，從而進一步完善了行政訴訟舉證責任的規定。關於行政訴訟中第三人的舉證責任，在《行政訴訟法》和《若干解釋》中均未規定。當然，從原則上講，關於原告舉證責任的有關規定都適合第三人。但是，第三人舉證與原告舉證也有不同的地方，其區別主要是行政訴訟中的原告一般均認為被訴具體行政行為是違法的，而第三人則不一定。即行政訴訟中的第三人有可能認為被訴具體行政行為是違法的，也有可能認為被訴具體行政行為是合法的。
《證據規定》對原告或第三人在訴訟中的舉證期限作出相應規定，從而彌補了以往制度的缺陷，這一點當然是值得肯定的。但是，該條規定本身存在的瑕疵以及由此而可能產生的問題也值得進一步研究。
（一）《證據規定》第7條兩款規定之間的矛盾必然產生相應分歧
《證據規定》第7條第1款規定“原告或者第三人應當在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據之日提供證據。因正當事由申請延期提供證據的，經人民法院准許，可以在法庭調查中提供。逾期提供證據的，視為放棄舉證權利。”很明顯，該款規定明確表示原告或第三人提供證據的最後期限是法庭調查中，否則，就視為放棄舉證權利。而第7條第2款則規定：“原告或者第三人在第一審程式中無正當事由未提供而在第二審程式中提供的證據，人民法院不予接納。”根據該規定，在特殊情況下原告或第三人的舉證期限可以延長到二審程式。根據第1款規定，原告或第三人有正當事由，經法院准許可以在法庭調查中提供證據，否則，視為放棄舉證權利。而第2款規定，原告或第三人無正當事由的，在二審程式中提供證據的，法院不予接納。據此，如果原告或第三人有正當事由，在二審程式中提供的證據，法院應當接納。也就是說，行政訴訟中原告或第三人的舉證期限實際上被延長至二審期間。這樣，第1款中看似強制性的規定便因此而失去了強制的意義。
但是，不用多研究可以發現，《證據規定》第7條第1款與第2款之間存在矛盾，而且由於該矛盾的存在必然引起審判實踐中的分歧。最典型的分歧是，如果原告或第三人在一審期間沒有提供證據，法院根據被告提供的證據作出了維持被訴具體行政行為的判決，但在二審程式中原告或第三人有正當事由向法院提供了證據，而且所提供的證據能夠證明被訴具體行政行為違法，法院在這種情況下應當作出怎樣的判決。於是，分歧就出現了。第一種觀點認為，法院不應當撤銷第一審裁判，因為第一審法院在裁判過程中根據當事人提供的證據認定事實並沒有錯判；第二審法院對第一審法院的裁判結論在裁判文書中予以認可，在判決結論上直接撤銷被訴具體行政行為。第二種觀點認為，法院應當撤銷一審裁判，因為儘管一審法院沒有錯，但一審法院認定事實的結論是錯誤的，構成認定事實不清；一審的訴訟費用由原告承擔。第三種觀點認為，二審不宜直接作出判決，而應當發回重審。第四種觀點認為，上述三種觀點均有缺陷。第二審判決不對第一審判決結論表態，將導致兩個判決結論的存在。因此，二審判決必須撤銷一審判決，但二審判決應當在判決書中寫明：第一審法院根據當事人提供的證據對案件事實的認定過程沒有錯誤，不屬於認定事實不清，鑑於原告或第三人有正當理由在二審中提供證據，第二審法院應當改變判決結論。一審的訴訟費用應當由原告承擔。在事實認定方面，發回重審一般適用於二審法院認為需要由一審法院進一步查清案件事實的情形。原告或第三人在第二審期間提供的證據如果顯然可以證明被訴具體行政行為是違法的，則沒有必要發回重審，以免增加當事人訴訟負擔。 [4]這裡很明顯的是怎麼做都難以消除其間客觀存在的矛盾。而矛盾的根源在於《證據規定》本身規定得不協調。儘管“對原告或第三人舉證時限作這樣寬泛規定，完全是考慮了行政訴訟的特殊性因素，如原告在行政法律關係中始終處於弱勢地位，其取證手段有限，取證較為困難。對原告或第三人的舉證時限作寬泛的規定，有利於保護原告或第三人在訴訟中的合法權益，有利於實現公平裁判”。 [5]但這樣規定卻會使得二審裁判出現尷尬。
類似的情形還有，根據《證據規定》第7條第1款規定，原告或第三人如果逾期提供證據，視為放棄舉證權利。但是，由此也會出現幾種不同的情況：一是原告或第三人無正當事由逾期提供的證據，不能證明被訴具體行政行為是違法的，而法院通過審查被告提供的證據，確認被訴具體行政行為證據確鑿；二是原告或第三人無正當事由逾期提供的證據，能夠證明被訴具體行政行為是違法的；三是原告或第三人無正當事由逾期提供的證據，雖然不能證明被訴具體行政行為是合法還是違法，但足以引起法官對被訴具體行政行為的懷疑。在出現上述情況後，法院該如何處理呢？有學者認為，對於第一種情況，法院完全可以根據《行政訴訟法》第54條之規定，作出維持判決；對於第二種情況，根據《證據規定》，法院是不能採納的。但畢竟原告提供的證據在實質內容上能證明被訴具體行政行為是違法的，只是在舉證程式上不符合規定。這時就不能簡單地根據被告的舉證而以被訴具體行政行為合法為由作出維持判決，也不能簡單地作出撤銷判決。較為恰當的做法是，依據《若干解釋》第56條第4項之規定作出駁回原告訴訟請求的判決。至於第三種情況，恰當的做法也應當是作出駁回原告訴訟請求的判決。 [6]但這只是一家之言，實踐中因此而產生的分歧也是林林種種。
筆者認為，法院在無法判斷原告或第三人於二審程式中提供證據的事由是否正當的情況下，可以先予接納，在訴訟中如果被告提出的證據證明原告或第三人的事由不正當，法院則可以在認證時予以排除。但是，如果在一審期間原告或第三人沒有提供證據，法院基於被告的舉證而作出被訴具體行政行為合法的判決，而原告或第三人在二審程式中有正當事由且提供的證據能夠證明被訴具體行政行為違法而被法院採納，則法院該如何作出二審判決呢？因此，由《證據規定》第7條兩款之間的矛盾所引起的問題是始終存在的，而這一矛盾的存在又使得因此而產生的分歧不可避免。
（二）證據交換日以及正當事由的不確定容易給法院濫用自由裁量權提供便利
《證據規定》第7條第1款規定，原告或者第三人應當在開庭審理前或者人民法院指定的證據交換之日提供證據。其中證據交換日是由法院指定的，而該規定中並沒有規定有關證據交換的最短時間。《證據規定》第21條關於證據交換的規定也沒有規定證據交換的最短時間。該條規定：“對於案情比較複雜或者證據數量較多的案件，人民法院可以組織當事人在開庭前向對方出示或者交換證據，並將交換證據的情況記錄在卷。”這就給法院在指定證據交換時間問題上的自由裁量提供了依據。在這樣的制度安排下，如果某法院迫於外界壓力而有意偏袒被告，故意刁難原告，則可以指定一個很短的時間來進行證據交換，以達到某種不利於原告或者第三人的目的。
同時，《證據規定》對正當事由沒有作任何限制性的具體規定，這就意味著法官對此擁有自由裁量權。這很容易引起實踐中對同樣情況的不同理解，從而產生不同的判決。法院對此自由裁量權的濫用，既可能出於對原告的偏袒而損害被告的利益，也可能出於對被告的偏袒而損害原告的利益。例如，如果法院由於某種原因不想給原告或者第三人延長舉證期限，可以將正當事由限制得非常嚴格，不僅不能在第二審程式中提供，甚至有可能不能在一審庭審中提供，而只能在開庭審理之前或者法院指定的證據交換之日提供。這會使得原告或者第三人無法提供本可以提供的有關證據，其結果當然會使得被告獲勝的可能性大大增加，而原告或者第三人獲勝的可能性減少。
反之，如果法院基於某種考慮想使被告獲勝的可能性減少，則可以將正當事由放得很寬，從而延長原告或第三人舉證的期限。不僅可以延長到一審庭審期間，甚至有可能延長到第二審程式中。這使得原告或第三人能夠提供本不可以提供的證據，其結果當然會使得原告或者第三人獲勝的可能性增加，而被告獲勝的可能性減少。有學者指出，原告或第三人在二審中提供的證據如果被法院採納，勢必會產生以下後果：這些證據可能是行政程式或者一審程式中就應當提供的，原告或第三人到二審程式才提供，這不利於被告提供反證；如果基於二審中原告或第三人提供的證據使被告敗訴，則被告喪失了就這些證據再次請求司法審查和認定的機會；此外，會使一審程式形同虛設，嚴重影響法院的司法權威和嚴肅性。因此，該學者建議原告或者第三人在第一審程式中無正當事由未提供而在第二審程式中提供的證據，法院不予接納。如果有正當事由，法庭可以接納，但是如果證據（除對行政賠償可以調解外）對訴訟的結果有重要影響的，二審法院應當將該案發回重審。 [7]筆者認為，該觀點值得參考，至少其認識到了二審期間接納原告或者第三人提供的證據可能產生的不利後果，並試圖通過發回重審來避免對被告的不利。
此外，針對《證據規定》第7條第2款中“人民法院不予接納”的表述，有學者指出，“不予接納”的表述不科學。對於當事人逾期提供的證據，法院只能不予採納或者說不予採信，而不能不予接納。接納與否是一個程式概念，採納與否是一個實體概念。法院對當事人在二審中提供的證據，或者當事人在一審中超過舉證期限提供的證據，法院都應當接納。接納後根據實際情況決定是否予以採納或者採信，並且法院對這一過程都應當記錄。法院認為是逾期提供的證據，當事人可能認為是新證據。而對於這些證據，如果一審法院認為是當事人在一審程式中無正當理由提供而根本不予接納，二審法院就無法判斷一審法院的做法是否正確；二審法院如果不予接納，再審法院也無法判斷這個在二審程式中提供的證據是屬於無效的，還是屬於新證據。其結果就會影響當事人繼續尋求救濟。 [8]筆者同意該學者的觀點。“人民法院不予接納”的表述，確有混淆程式與實體之嫌，並有可能因此而產生相應的不利後果。
第7條規定之所以產生如上所述的諸多問題，筆者認為主要原因還在於其規定本身的矛盾。因此，從嚴格法治主義的角度講，無論從理論上來講，還是就行政審判實踐而言，行政訴訟中原告的舉證期限都不應當延伸到二審程式。否則就無法避免法院在裁判結論上的尷尬局面，充其量這隻能作為行政訴訟制度還不完備情形下的權宜之計。
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