簡論客戶名單侵權認定中記憶抗辯的適用
論文摘要 記憶抗辯是客戶名單商業祕密侵權案中被告常用的規則，但無論通過記憶或有形形式，未經許可披露、使用祕密資訊則構成商業祕密侵權，記憶抗辯並不構成充足的免責事由。判斷記憶抗辯效力，可從是否構成故意記憶，記憶是否構成一般知識、技術和經驗以及僱員個人信譽三方面考量。
論文關鍵詞 客戶名單 商業祕密 侵權 記憶抗辯
客戶名單作為商業祕密經營資訊的一種，由於涉及到公知知識、僱員技能、僱員信譽、市場自由競爭等因素，其侵權很難認定。而在這類商業祕密侵權案件中，被告常根據記憶規則來抗辯，即所謂的“記憶抗辯”，這在一定程度上削弱了對權利主體的利益保護力度。本文通過分析美國的立法和典型案例，探討記憶抗辯在客戶名單侵權認定中的適用情況及不同效力。
一、客戶名單侵權行為及其認定規則
（一）客戶名單侵權概述
符合商業祕密構成要件的客戶名單屬於經營祕密，根據WIPO《反不正當競爭示範法》第六條以及美國1939年《侵權行為法重述》第757條對商業祕密侵權行為的規定，筆者認為客戶名單侵權行為可分為以下三種：
（二）客戶名單的侵權認定規則
美國客戶名單侵權認定主要依據不可避免洩露規則，這是近年來美國商業祕密訴訟中發展起來的一種思路，其特點是超越了主觀故意、過失要求，而著眼點於行為的客觀後果。
該規則源於Eastman Kodak v. Power Film Products案，法院認為，僱員在未來僱主處工作期間不可能繼續保持對前僱主的忠誠，定會在將來的工作中洩漏原僱主的商業祕密，這種披露對於其履行新工作而言是不可避免的。不可避免洩露傾向於保護僱主利益，限制僱員擇業。
二、美國客戶名單侵權中記憶抗辯的適用
（一）記憶抗辯概述
美國商業祕密侵權案中，被告常主張其僅通過記憶方式記錄了在原僱主處正常工作所獲得的客戶資訊，並不構成侵佔商業祕密，有權在僱傭關係結束後為自己或其他僱主繼續使用。這就是客戶名單商業祕密侵權案中被告經常援引的記憶抗辯。
（二）記憶抗辯在美國成文法中的規定
1.《代理法重述》中的記憶規則
《代理法重述》（第二版）規定：“若僱員在僱主處正常工作所獲取的客戶資訊已形成記憶，則有權在僱傭關係結束後繼續使用此資訊，並與原僱主展開競爭。”
2.《反不正當競爭法重述》的相關規定
《反不正當競爭法重述》（第三版）第四章第39節到45節都是對商業祕密的規定，其中42節評論f論述到：“若被告採取極端不正當方法獲取資訊，如侵佔書面的客戶名單或做特別嘗試記憶客戶資訊，那麼該資訊具有足夠的不可獲得性從而構成商業祕密。”這意味著“侵佔書面的客戶名單或做特別嘗試記憶客戶資訊”可被認定為侵犯客戶名單商業祕密的行為。
（三）記憶抗辯在美國判例法中的適用
雖然近年來美國不斷完善其成文法體系，但作為一個普通法系國家，判例仍是反應美國法院審判思維和保護立場的主要法律淵源。就僱員使用記憶中的資訊是否侵佔原僱主商業祕密這一問題，美國聯邦和各州法院也歷經了一個不斷修正與發展的過程。
1.通過記憶形式不構成客戶名單商業祕密侵權
司法實踐中，根據是否有記錄載體，客戶名單常被分為書面和記憶兩種形式，前者如客戶的檔案、名片、記錄等，後者則存在於僱員記憶中。一般來說，由於書面形式的客戶名單易於認定，因此只要其符合商業祕密屬性，法院都會給予保護。但無形的客戶名單則並非客戶名單存在的常規模式，長期以來，很多法院也並未將其納入商業祕密的保護範疇。如果僱員離職後僅憑其記憶重構出一份客戶名單並與客戶進行業務往來，這種情況下法院常因僱員未帶走原僱主任何書面形式檔案，判定僱員未使用不適當方法獲取、使用和披露原僱主商業祕密，不構成商業祕密侵權。
2.記憶也是侵佔商業祕密的一種形式
相對於只保護以有形載體形式記錄的客戶名單這一做法，另一些州則並不將是否以有形載體記錄作為侵佔客戶名單商業祕密資訊的判定因素。
（1）在Stampede Tool Warehouse v. Mark May， Fred Moshier， Salvatore Prestigiacomo案中，伊利諾斯上訴法院判定記憶也可構成侵佔商業祕密的一種形式。對原告指控的商業祕密侵權，該案被告提出了記憶抗辯，並辯稱“並沒有記錄在案的有形證據證明自己實際獲得了原告的客戶名單”。對此，上訴法院認為無論是有形記錄或記憶形式，只要客戶名單屬於商業祕密且被告客觀上為侵佔商業祕密之行為，就可構成商業祕密侵權。法院最終駁回了被告的記憶抗辯，判決書中這樣寫道，“存在被告通過複製或記憶侵佔客戶名單的實質證據，被告自己也承認他通過記憶原告的部分客戶名單重構了一份新客戶名單；通過記憶方式重構商業祕密並不會使原來的祕密資訊喪失祕密性，記憶也是侵佔商業祕密的一種形式。”
（2）Ed Nowogroski Insurance v. Rucker案在記憶抗辯發展史上具有重要意義，它在繼承和發展前述案件的基礎上，明確認定以記憶形式被披露的客戶名單也應受到商業祕密法的保護。
該案中，初審法院認定被告使用其記憶中前50大客戶資料不屬於侵佔客戶名單商業祕密的行為，但華盛頓州最高法院認為僅僅對書面形式的客戶名單施以商業祕密保護，既不符合華盛頓州先前的法律，也與商業祕密法促進商業道德、維護商業秩序的根本宗旨背道而馳，因此拒絕採用記憶規則。法院認為：“無論是書面或記憶形式的資訊，在商業祕密法中並不存在實質性區別；《統一商業祕密法》並未明確區分資訊的記錄形式；商業祕密侵權訴訟，最根本的判斷依據就是確認資訊是否符合商業祕密的定義和構成要件，以及客觀上是否有侵佔行為的發生。”
論文關鍵詞 客戶名單 商業祕密 侵權 記憶抗辯
客戶名單作為商業祕密經營資訊的一種，由於涉及到公知知識、僱員技能、僱員信譽、市場自由競爭等因素，其侵權很難認定。而在這類商業祕密侵權案件中，被告常根據記憶規則來抗辯，即所謂的“記憶抗辯”，這在一定程度上削弱了對權利主體的利益保護力度。本文通過分析美國的立法和典型案例，探討記憶抗辯在客戶名單侵權認定中的適用情況及不同效力。
一、客戶名單侵權行為及其認定規則
（一）客戶名單侵權概述
符合商業祕密構成要件的客戶名單屬於經營祕密，根據WIPO《反不正當競爭示範法》第六條以及美國1939年《侵權行為法重述》第757條對商業祕密侵權行為的規定，筆者認為客戶名單侵權行為可分為以下三種：
（二）客戶名單的侵權認定規則
美國客戶名單侵權認定主要依據不可避免洩露規則，這是近年來美國商業祕密訴訟中發展起來的一種思路，其特點是超越了主觀故意、過失要求，而著眼點於行為的客觀後果。
該規則源於Eastman Kodak v. Power Film Products案，法院認為，僱員在未來僱主處工作期間不可能繼續保持對前僱主的忠誠，定會在將來的工作中洩漏原僱主的商業祕密，這種披露對於其履行新工作而言是不可避免的。不可避免洩露傾向於保護僱主利益，限制僱員擇業。
二、美國客戶名單侵權中記憶抗辯的適用
（一）記憶抗辯概述
美國商業祕密侵權案中，被告常主張其僅通過記憶方式記錄了在原僱主處正常工作所獲得的客戶資訊，並不構成侵佔商業祕密，有權在僱傭關係結束後為自己或其他僱主繼續使用。這就是客戶名單商業祕密侵權案中被告經常援引的記憶抗辯。
（二）記憶抗辯在美國成文法中的規定
1.《代理法重述》中的記憶規則
《代理法重述》（第二版）規定：“若僱員在僱主處正常工作所獲取的客戶資訊已形成記憶，則有權在僱傭關係結束後繼續使用此資訊，並與原僱主展開競爭。”
2.《反不正當競爭法重述》的相關規定
《反不正當競爭法重述》（第三版）第四章第39節到45節都是對商業祕密的規定，其中42節評論f論述到：“若被告採取極端不正當方法獲取資訊，如侵佔書面的客戶名單或做特別嘗試記憶客戶資訊，那麼該資訊具有足夠的不可獲得性從而構成商業祕密。”這意味著“侵佔書面的客戶名單或做特別嘗試記憶客戶資訊”可被認定為侵犯客戶名單商業祕密的行為。
（三）記憶抗辯在美國判例法中的適用
雖然近年來美國不斷完善其成文法體系，但作為一個普通法系國家，判例仍是反應美國法院審判思維和保護立場的主要法律淵源。就僱員使用記憶中的資訊是否侵佔原僱主商業祕密這一問題，美國聯邦和各州法院也歷經了一個不斷修正與發展的過程。
1.通過記憶形式不構成客戶名單商業祕密侵權
司法實踐中，根據是否有記錄載體，客戶名單常被分為書面和記憶兩種形式，前者如客戶的檔案、名片、記錄等，後者則存在於僱員記憶中。一般來說，由於書面形式的客戶名單易於認定，因此只要其符合商業祕密屬性，法院都會給予保護。但無形的客戶名單則並非客戶名單存在的常規模式，長期以來，很多法院也並未將其納入商業祕密的保護範疇。如果僱員離職後僅憑其記憶重構出一份客戶名單並與客戶進行業務往來，這種情況下法院常因僱員未帶走原僱主任何書面形式檔案，判定僱員未使用不適當方法獲取、使用和披露原僱主商業祕密，不構成商業祕密侵權。
2.記憶也是侵佔商業祕密的一種形式
相對於只保護以有形載體形式記錄的客戶名單這一做法，另一些州則並不將是否以有形載體記錄作為侵佔客戶名單商業祕密資訊的判定因素。
（1）在Stampede Tool Warehouse v. Mark May， Fred Moshier， Salvatore Prestigiacomo案中，伊利諾斯上訴法院判定記憶也可構成侵佔商業祕密的一種形式。對原告指控的商業祕密侵權，該案被告提出了記憶抗辯，並辯稱“並沒有記錄在案的有形證據證明自己實際獲得了原告的客戶名單”。對此，上訴法院認為無論是有形記錄或記憶形式，只要客戶名單屬於商業祕密且被告客觀上為侵佔商業祕密之行為，就可構成商業祕密侵權。法院最終駁回了被告的記憶抗辯，判決書中這樣寫道，“存在被告通過複製或記憶侵佔客戶名單的實質證據，被告自己也承認他通過記憶原告的部分客戶名單重構了一份新客戶名單；通過記憶方式重構商業祕密並不會使原來的祕密資訊喪失祕密性，記憶也是侵佔商業祕密的一種形式。”
（2）Ed Nowogroski Insurance v. Rucker案在記憶抗辯發展史上具有重要意義，它在繼承和發展前述案件的基礎上，明確認定以記憶形式被披露的客戶名單也應受到商業祕密法的保護。
該案中，初審法院認定被告使用其記憶中前50大客戶資料不屬於侵佔客戶名單商業祕密的行為，但華盛頓州最高法院認為僅僅對書面形式的客戶名單施以商業祕密保護，既不符合華盛頓州先前的法律，也與商業祕密法促進商業道德、維護商業秩序的根本宗旨背道而馳，因此拒絕採用記憶規則。法院認為：“無論是書面或記憶形式的資訊，在商業祕密法中並不存在實質性區別；《統一商業祕密法》並未明確區分資訊的記錄形式；商業祕密侵權訴訟，最根本的判斷依據就是確認資訊是否符合商業祕密的定義和構成要件，以及客觀上是否有侵佔行為的發生。”