淺析財產保全的問題與對策***2***

　　***三***賦予法官決定是否提供擔保或提供多少數額的擔保的裁量權

　　對以下案件可以適當降低擔保的數額：

　　***1***雙方當事人之間的權利義務關係明確且有充分證據加以證明的案件，如銀行請求償還貸款的案件，此類案件發生保全錯誤的可能性極小;

　　***2***申請人為資信良好、財力雄厚的民商事主體的案件，此類案件即使保全錯誤，申請人也有足夠財力賠償損失;

　　***3***擬保全的財產為銀行賬戶、對第三人的到期債權等，或者只是限制其處分權並不限制使用權的活查封措施的案件，如對固定資產的產權證明進行查封，此類案件即使保全錯誤，其造成的損失也很有限;

　　***4***醫療事故、交通事故、農民工工資給付等特殊性質案件，申請人一般處於弱勢地位，要求其提供全額或較高比例的擔保卻有困難，應通過其他途徑解決，比如引入擔保公司對其進行免費擔保，其擔保的費用由政府財政負擔。

　　對以下案件則應當要求較高比例或全額擔保：

　　***1***申請人的訴訟請求得到支援的可能性比較小或者其證據不能充分支援其訴訟請求的，例如主張明顯過高損失及違約金的;

　　***2***被申請人缺乏償還意願的***如拒不接收訴狀、傳票等***但財力雄厚、運營狀況良好的;

　　***3***保全錯誤可能給被申請人造成較大損失的，如被申請人的貨物正在海關等待出口，保全錯誤可能造成被申請人很大違約損失;

　　***4***擬保全的財產對被申請人的生產經營有重大影響的，如原材料、半成品等。

　　***四***鼓勵採用其他形式的擔保

　　人民法院應針對機器裝置擔保和信譽擔保制定相應的操作細則，為申請人提供便利。例如由高階人民法院統一編制《訴訟擔保企業名錄》，嚴格篩選出所轄範圍內有資質的擔保企業，並規定單次擔保額不超出其註冊資本的10%，並定期對企業已承接的擔保總額通知下級法院。對於提供機器裝置進行擔保的，只要申請人能夠提供購買裝置的原始票據、裝置明細及經評估或合理折舊的價值證明，就應當允許其作為擔保財產。

　　***五***暢通被申請人的救濟渠道

　　首先，法院在向當事人送達保全裁定時應同時向其送達訴訟保全提示書，明確告知其享有申請複議及提供擔保以解除保全的權利，並明確流程等事項引導其行使權利。其次，有必要根據正當程式原則和便利原則對程式進行完善，賦予當事人上訴權。

　　***六***避免超額保全

　　在對多個銀行賬戶進行保全時，應根據賬戶餘額及流水確定每個賬戶應保全的金額，不能所有賬戶均足額凍結;一個賬戶有足夠餘額時，在凍結足額後應立即解除對其他賬戶的凍結;在採取查封財產的保全措施時，應對被查封財產進行一定的估價，有價值相當的財產可供查封時，不應對價值明顯超出保全數額的財產進行查封。

　　***七***財產保全措施應更加靈活和慎重

　　一是能“活”的不“死”，應允許企業採取信用擔保、抵押擔保或由擔保公司提供擔保等多種擔保方式，對財產的查封也應儘量採取扣押財產權證照並通知有關產權登記部門不予辦理財產的轉移手續的方式，減少對財產的直接扣押，保證企業的正常生產經營;二是能“調”的不“裁”，應鼓勵企業之間協商採取擔保的方式，可以採取由申請人派員進駐被申請人公司監督生產經營、法院採取指定賬戶監管被申請人款項收支的形式，這樣既保護申請人的合法權益，又給予了企業再發展的機會。

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　　財產保全的具備條件

　　財產保全應當具備以下條件：

　　1.必須是情況緊急，不採取財產保全將會使申請人的合法財產權益受到難以彌補的損害;

　　2.必須由利害關係人向財產所在地的人民法院提出申請，法院不依職權主動採取財產保全措施;

　　3.申請人必須提供擔保否則法院將駁回申請。

　　4.案件必須有給付內容，屬給付之訴;

　　5.必須是由當事人一方的行為可能使判決難以執行的;

　　6.必須在訴訟過程中提出申請。法院在必要時也可以依職權裁定採取訴訟財產保全措施;

　　7.申請人提供擔保。法院未責令提供擔保的不在此限。

　　財產保全的解除原因

　　財產保全因下列原因而解除：

　　1.被申請人提供擔保;

　　2.訴前財產保全的申請人在採取保全措施後30日內未起訴的;

　　3.申請人撤回保全申請的。

　　人民法院根據利害關係人或者當事人的申請而採取財產保全措施的，如果由於申請人的錯誤而導致被申請人因財產保全而遭受損失的，應當由申請人負責賠償。

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