法學論文開題報告格式要求
法學畢業論文開題報告指開題者對科研課題的一種文字說明材料。,在法學教育過程中起到承上啟下的作用。下面是小編為大家整理的，希望你們喜歡。
第一步、論文擬研究解決的問題
內容要求：
明確提出論文所要解決的具體學術問題，也就是論文擬定的創新點。
明確指出國內外文獻就這一問題已經提出的觀點、結論、解決方法、階段性成果……
評述上述文獻研究成果的不足。
提出你的論文準備論證的觀點或解決方法，簡述初步理由。
撰寫方法：
你的觀點或方法正是需要通過論文研究撰寫所要論證的核心內容，提出和論證它是論文的目的和任務，因而並不是定論，研究中可能推翻，也可能得不出結果。開題報告的目的就是要請專家幫助判斷你所提出的問題是否值得研究，你準備論證的觀點方法是否能夠研究出來。
一般提出3或4個問題，可以是一個大問題下的幾個子問題，也可以是幾個並行的相關問題。
第二步、國內外研究現狀
內容要求：列舉與論文擬研究解決的問題密切相關的前沿文獻。基於“論文擬研究解決的問題”提出，允許有部分內容重複。
撰寫方法：只簡單評述與論文擬研究解決的問題密切相關的前沿文獻，其他相關文獻評述則在文獻綜述中評述。
第三步、論文研究的目的與意義
內容要求：
簡介論文所研究問題的基本概念和背景。
簡單明瞭地指出論文所要研究解決的具體問題。
簡單闡述如果解決上述問題在學術上的推進或作用。
基於“論文擬研究解決的問題”提出，允許有所重複。
第四步、論文研究主要內容
內容要求：初步提出整個論文的寫作大綱或內容結構。由此更能理解“論文擬研究解決的問題”不同於論文主要內容，而是論文的目的與核心。
關於法學的論文範文
一個自由主義法學家眼中的批判法學
摘要安德魯·奧爾特曼將批判法學的核心觀念概括為對自由主義的法治理想進行挑戰和批判,並將該觀點化解為三個分之觀點進行逐一的闡述批駁:法治能否實現中立性、法律體系有無整體性客觀性結構、法有沒有規範性是否能夠對社會和政治權力進行約束。安德魯·奧爾特曼對批判法學核心觀點的概括、分解和批評沒有觸及批判法學的實質內容,批判法學和核心觀點是要把道德置於政治之上,使法治受制於善與美德。奧爾特曼論述的價值在於展示給我們一個法律理論問題的脈絡和框架。
關鍵詞批判法學 核心觀念 法治
中圖分類號:D90 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592***2010***11-003-05
一、本文的問題意識
作為對批判法學的一個批評,安德魯·奧爾特曼必須處理兩個問題:一是批判法學並非嚴謹的學術團體,也沒有建構統一的理論體系,人員眾多、內容龐雜,皆因其核心觀念相同或近似而聯絡在一起,那麼批判法學核心觀念為何?如果不能恰當的概括批判法學所論為何,則不免攻擊稻草人,全盤皆輸;二是對所概括之核心觀念如何分解如何批評問題,一個糟糕的論證終將功虧一簣。本文就此兩個問題進行考察。
二、中心命題概括與法治概念的釐清
安德魯·奧爾特曼將批判法學的核心觀點概括為:對現代自由主義思想中最為珍視的理想——法治進行挑戰和批判,認為法治是一個神話。可分解為三個分支觀點:第一個分支觀點主張:中立性是法治的基本原則,但個人自由盛行的社會環境以根本不相容的道德和政治觀念多元化為特點,這種特點決定了在立法及司法中勝出的總是多元觀念中的一元,法治的中立性無法實現。第二個分支觀點主張:法治的觀念“在某種程度上必須把法律想象為一個具有客觀指示結構的東西”,但當代自由主義國家的法律原則體系充滿了矛盾,缺乏整體性。其後果就是法律普遍的不確定,法律思想能夠為幾乎任何結果提供貌似有理的正當性證明。第三個分支觀念主張:法律無力對社會和政治權力的行使進行約束。把一個由人類創造出來的東西視為一個獨立的權力,認為它能夠控制創造並維持它的那些人,這是一種法律的拜物教,必須受到批判。奧爾特曼將批判法學劃為激進派和溫和派,這兩派在上述三個主要觀點論述和論證上有一些差異,但是對自由主義法治理念的抨擊卻是共同的特徵。
一些學者往往認為批判法學是徹底擯棄自由主義,但是奧爾特曼認為這是誤解。奧爾特曼認為代表性的批判法學者強烈的信奉基本的個人自由,否認的是法治能夠保護個人自由,需要創造其他的社會機制來實施此類保護。
奧爾特曼首先對雙方爭鬥的靶子——法治的概念進行了釐清,列舉了自由主義法治的一般模式和幾個典型的模式。一般模式主要原則為:***1***公正告知。國家應確立一個明確的自由區域,在該區域內,每一個人都能夠自由追求自身美好人生的理念,並被公正的告知,國家會在什麼時候和怎樣來干預他們的生活。***2***規範的形式適格。在自由主義法治社會起支配作用的規範必須具有如下特徵:普遍適用;公開;適用於未來;含義清楚;正式頒佈;可遵守;穩定的;在含義相協調一致的意義上予以實施。***3***法律責任。國家機關行使權力應得到預先存在的權威性法律規範體系的授權,並對該規範體系負責。***4***正當程式。要由具有獨立性和中立性的司法機關解釋和適用權威性規範。***5***法律與政治相區分。法律規範是在政治舞臺中對於有關爭議事項達成的解決方案,該方案的達成並不以對不同群體所持不同規範性概念的是非曲直評價為依據,解釋法律的過程並非不同規範性觀點是非曲直的新評價,體現中立性。以上條件為法治的一般性條件,但也有改變了條件的其他模式。
比如在爭議最大的法律不確定性問題上,一些自由主義思想家認為相當程度的不確定性和自由裁量可以促進公共利益的。一個健全的法治模式應當留有極大的靈活性以迴應社會中出現的問題。哈特闡述了這一思維方式。哈特認為法律漏洞是不可避免的,在體制中留有空間允許官員適應一些難以預料的情形,比讓官員完全服從於僵硬的制度更好一些。在疑難案件中,不存在唯一正確的法律答案。法官要裁決有爭議的案件時,須行使自由裁量權為此類案件立法。此時法官是在創造法律,而不是在適用法律。法律只是法律官員慣例地確認和適用的體系。
德沃金則拒絕這種相當程度不確定性的法治模式,認為在頗具爭議的疑難案件中,法律也是確定的,法律可以繼續確定地限制和制約公權力和私權力。正確的法律結果是由既定法律中最為健全理論的原則來決定的。最為健全的法律理論與既定法律實質部分保持一致,並且在倫理適宜性的權衡上得分最高,是最具可辯護性的倫理和政治理論。這樣的法治社會裡,官員會把法律當做一個由諸多規範性原則組成的協調一致的具有整體性的法律制度,而不是規則和判決的大雜燴。
奧爾特曼對像德沃金的異議在於法官們僅以如何完美的適合於既定規則、原則和判決的整體的措辭來製作他們的判決書,而不管倫理合理性的判斷是什麼。正確的法律結果要求判決必須與既定法律保持最大限度的一致。法律的不確定性的根源在於最大限度一致原則失效的時候。但這時候仍然存在一個有效運作的成規,即要求判決和支援判決的推理與既定法律的實質部分保持一致,法官不能夠隨心所欲的作出他們認為具有最佳道德或政治理由的判決。
三、奧爾特曼對批判法學第一個分支觀點的批評
批判法學第一個觀點指責自由主義的法律理論和政治理論不一致:自由主義法律理論認為追求美好生活是私人領域的事情,國家只負責秩序。批判法學認為在多元主義背景下,國家是不可能保持“中立性”的,奧爾特曼以昂格爾的觀點為例進行解析。
在自由主義理論中,價值被認為是主觀的,對於什麼是人類生活中的善或者惡的觀念,沒有任何東西保證它超越了既定個人的選擇。雖然生活中的善惡觀念可能為許多人共享,但共享只是社會情勢偶然的附屬的特徵,對那些拒絕選擇由該觀念所建議的生活方式的人們並沒有強制力。由此產生兩個問題:一是秩序問題:如果每一個共享的價值觀念都是社會生活暫時和偶然的特徵,那麼社會秩序如何確立並維持?二是自由問題:如何避免一些人不合理的屈服於其他人的主觀選擇?自由主義的回答是:秩序和自由應當由依據法律的政府來維持。如同體育競賽中的對手,雖然雙方所追求的目標直接衝突,但他們能夠同意比賽規則。對於持不同善惡觀念的人類,依靠一套規則來管理社會生活也可以帶來穩定,前提是這套規則在相互競爭的良好生活觀念之間保持中立,所有人都接受這些規則。法治就是在多元主義背景中創造一個穩定的社會秩序以及預防不合法統治的一個這樣一套規則。但是昂格爾認為這種解決方法註定不可能起作用。在價值主觀性原則性下,程式無法與結果分開,每一個程式都必然會使特定的立法選擇比其他的選擇更具可能性,每一個立法制度本身都體現著特定的價值觀念,中立的立法程式不可能存在。也不可能有一箇中立的解釋程式:一個法律規則會服務於多個相互衝突的目標,法官必須對哪一個目標最值得追求做判斷,而這種判斷必定依賴於相互競爭的善惡中的特定觀念;而且總有多個規則同時潛在的適合於特定的案件,不同的規則目標會沿著不同的方向展開,解釋再一次必須依據善惡觀念作出判斷。法律的程式結果是相互競爭的善惡的特定選擇強加於反對者,自由反過來被消弱了。
奧爾特曼對昂格爾的觀點進行了兩個方面的批駁:
第一,昂格爾在運用價值一詞時沒有考慮到善與正當之間的重要區分。對於自由主義而言有兩類完全不同的價值需要考量,即善與正當。處於支配地位的自由主義理論認為善是主觀的觀念,沒有任何一種善的觀念准許那些接受他們的人們有權強制那些對這一觀念持異議的人們。但當涉及正當問題的時候,自由主義並不否認強制的正當性,也不否認客觀真實概念的可適用性。正當與正義存在客觀的標準,這些標準的權威獨立於人們實際的選擇,並且對人們的此類選擇有規範性的限制。
第二,奧爾特曼指出存在四種“中立性”概念:第一種“中立性”關注政治的合法性界限,它基於這樣的理念前提:人類活動的某些領域應當被視為個人自治領域,處於國家合法權力範圍之外,政治不適合介入,國家必須在這方面保持中立;第二種形式的“中立性”是一種認識論上的“中立性”,即國家對個人權力的承諾和特定道德認識論持沉默態度。在保留最低限度的要求——認識論在概念上相一致——之外,“中立性”觀念就是讓成千上萬的認識論百家爭鳴;第三種形式的“中立性”關注的是立法程式。制度應當確保每一個群體秉持其自身善和正當的概念與其他群體一起參與到程式中來,而且沒有哪一個單一的群體或固定的聯盟能夠對政府權力獲得持久的控制,即“政治中立性”;第四種形式的“中立性”關注的是司法程式。一旦政治程式已經就某些規範性衝突頒佈了具體規則,那麼政府官員只是解釋和適用已達成的解決方案,對相互衝突的規範觀點不做新的評價和權衡,即法律的“中立性”。
奧爾特曼認為昂格爾混淆了上述幾種“中立性”的概念。昂格爾主張只有作為立法結果的規則被社會中所有人員認為是可以接受的時候,立法才是“中立性”的。奧爾特曼認為這是十足的混淆。如上所述,政治“中立性”即中立的立法程式只是確保每一個群體都可以參與到程式中來,而且沒有任何一個群體或聯盟能夠對政府權力進行持久的控制,並非指立法結果被所有人都接受才是政治中立的。昂格爾主張法官解釋法律需要依賴價值觀念,善惡觀念不可避免的會在解釋規則含義的程式中起作用,因此不存在中立的解釋程式。奧爾特曼認為法律解釋的“中立性”是指政府官員尤其是法官不對相互衝突的規範性觀點作新的評價,已滿足“中立性”要求。法律推理大部分是不依賴於那些在政治領域內相互競爭的規範性觀點的道德或政治評價的情況下運作的,法官對有爭議的政治道德立場作出新評價的情形並非很普遍。即使有這種情況發生時,它也是在一個具體的限制之內,法律觀點與政治生活中意識形態爭執之間有著鮮明的差別。
批判法學中還有一個極端的分支觀點是這樣否定中立性的:法律規則是空蕩蕩的容器,個人可以向裡面傾倒任何他們喜歡的內容,解釋是把含義強加於語義空洞的規則的權力行為,是一個不受限制的創造含義的活動,以官員碰巧接受的不管什麼樣的道德或政治概念為基礎。對此觀點奧爾特曼的迴應是:在任何一個精緻而又合理的法律制度中,孤立狀態下的法律規則無法確定特定行為的意義,任何既定規則的含意在相當大程度上是其在規則體系中位置的功能,為了判斷一個法律規則對具體案件的含意,就必須考察既定規則在一組法律規則語境中的角色。每一個法律制度都存在一個法律結構,這個結構獨立於任何個人的選擇和觀念,正是這個法律結構使法律規則呈現出確定的含意,並以此保持了中立的品格。
四、奧爾特曼對批判法學第二個分支觀點的批評
批判法學對自由主義法治理論的另一個指責是自由主義的法律體系結構自身充滿了矛盾,缺乏整體性。主要有三個命題:
第一,拼湊命題。即法律理論是來自於互不相容倫理觀念為基礎的諸多規範構成的一個毫無原則的大雜燴。組成法體系某些重要方面的原則來源於特定的倫理觀念***比如個人主義***,而其他方面的原則來源於不相容的倫理觀點***比如利他主義***,法律體系是由相互不一致的原則***板塊***拼湊而成,存在結構性的矛盾。在裁判案件時,相互衝突的規則潛在的指向爭議事實,於是法官轉向基本原則層面尋找指南,但在那個層面人們發現用來支援法律原則的不同倫理和政治原則也是不相容的,法官無法進一步後退到來尋找統一性依據,必須在互不相容的原則中選擇,不同的法官有不同的選擇。
奧爾特曼認為拼湊命題是一個對法體系的結構進行理性重構的邏輯命題,但即使從經驗上看法體系的特性和內容確實是互不相容的倫理觀念碰撞的產物,即使我們的文化當中彼此互不相容的倫理觀念確實影響著法體系的內容且與法律體系的不同方面有著邏輯關聯,也不能證明拼湊命題的正確性。理由在於從規範的形式上講,個人主義和規則之間、利他主義和標準之間只存在一些微弱的邏輯聯絡。一個純粹的個人主義者很可能在他的法律形式中不僅包括規則還有標準,而一個純粹的利他主義者可能在他的法律形式中包括許多規則。從規範的實質上將以某一倫理模式為基礎的學說原理,既可以接受一項原則,也可以接受和這一原則相反的原則。倫理和原則之間並非單一的對立關係。只有當倫理和原則之間存在強大的邏輯對應關係的時候,法律體系的結構才會因為倫理的不相容而成為無法縫合的板塊的拼湊物,否則批判法學的拼湊命題就是對法律體系構造的誤解。
第二,鴨子兔子命題。法律體系的結構可以以極端不同的方式組織起來,這取決於人們在兩種完全不相容的倫理觀念中採取哪一個。根據這種觀念,個人主義必然會以一種特定的方式來建構規範,利他主義則會以相反的方式來建構這些相同的規範。法律不是由互不相容的倫理支援的原則***板塊***拼湊起來的,而應當被看做類似於鴨子兔子的形象,不對其輪廓作任何改變也可以改變對它的描述,這取決於人們如何看待它。
批判法學相對溫和的觀點是:原則確實有一個客觀結構。個人主義的主導地位是現行原則的一部分,不僅僅是因為大多數法律職業者選擇這樣看。法體系的結構應當反映合理有效的道德思維,有些原則應當處於核心,而有些則處於邊緣。原則的結構是倫理相關的,如果從倫理個人主義佔主導地位轉向利他主義佔主導地位,對私法結構的理解可能發生根本的轉變。奧爾特曼認為,這種觀點與自由主義所信奉的法治觀念並無威脅。
而極端觀點認為不存在任何客觀的原則結構,結構依賴於個人的看法:“根本就沒有核心,每一次立法都會引起個人主義和利他主義之間的根本衝突”。接受個人主義,法體系是一種結構,接受利他主義,法體系又是另外一種結構。結構只是特定倫理觀察者所假設。儘管大多數法律職業者接受了個人主義主導的觀念,導致了存在客觀結構這一虛幻表象,但是結構僅僅相對於個人和他選擇的倫理觀念而存在。如果這種激進的觀點成立,那麼只有從外部對法律強加某些結構,法律才能確定判決,因而法律的統治和治理就只能是一個幻想了。
奧爾特曼的批駁是:認為法律沒有固定的結構所隱含的是一種將法律視為獨立於人類思想和行為現實的一種本體論觀念,尤其是一種集體性實體本體論觀念。事實上規範結構是一個成規問題,是相關人群中的大多數人傳統上怎麼看和怎麼做的問題,法律的結構是可以確定的,是官員所接受的成規所決定的,最終植根於成規。
第三,裁剪命題。即法律規則背後的倫理原則不是一致性的適用於所有的案件,而被剪裁後適用於部分案件。在批判法學家看來,個人主義的倫理原則指導了自由主義的法文化和政治文化,那麼法體系的結構會趨向於一個純粹的個人主義文化,這樣自由主義的法律理論和倫理基礎才有一致性。但是該倫理原則沒有被始終如一的貫徹實施,法律規則和原則只是對倫理原則的剪裁表達。自由主義法治理論和和個人倫理之間存在極大不一致性。奧爾特曼認為剪裁命題無關緊要。一個自由主義國家包含互不相容的正當和善的概念以及政治制度,不相容概念的倡導者想對法律的內容施加影響,就必須參與談判和協商活動中,那麼妥協並對原則進行重大的和普遍的剪裁就不可避免。該命題對自由主義法的結構理論沒有任何威脅。
五、奧爾特曼對批判法學第三個分支觀點的批評
***一***批判法學的第三個論爭點認為法律無力對社會和政治權力的行使進行約束,法的規範性是一個虛幻的概念
對此批判法學存在兩種不同的解釋:
極端理論認為不存一個固定和普遍的社會框架,框架只能是一個人感知性地把模式強加於過去的行為和思想,缺乏客觀實在性,也缺乏對人們的思想、行動或者願望施加任何客觀控制的力量。是人而不是法律也不是其他任何社會結構能夠行使權力並能夠控制其他的個人,這種控制是通過觀念的運用來實現的。是法治政府的觀念而不是人治政府的觀念建立在一個錯誤的前提條件上:即社會結構有客觀實在性,這使得它們能夠對個人行使權力。由於絕大多數法律職業者以非常相似的方式選擇適用原則,於是創造了法存在某些客觀結構的表象,法律只是人所選擇性理解的結構,這種結構即不能客觀的限制個人行為,也無法服務於規制和限制私權利和公權力這個重要的自由主義職責。總之法既無結構也無約束力。
超級理論認為所有的社會都是從個人之間的衝突鬥爭中產生的,所有穩定的社會都存在一個表述清楚地規範體系來限制和引導個人行為和思想。法律是構成社會規則框架的一個因素,能夠規制權力和限制個人行為。只不過超級理論認為法律把重要的政治問題與公共爭論和決定隔離,公眾被有效的排斥在外,最終是限制了公開的政治衝突和民眾政治行動,法律下的政治只是精英團體的政治。這樣一種抑制政治改革力量的制度安排是不能公正對待人類超越背景能力的,必須把民主政治從它所受到的嚴厲約束中解放出來,摧毀那些妨礙民眾政治動員的潛在障礙。即法有結構亦有約束力,但此種約束和限制是不正當的。
奧爾特曼認為超級理論的觀點沒有否定自由主義法治的觀念,但社會如何對待政治改革力量取決於人們對政治行動的價值判斷。把政治活動的相對價值看得越高,制度性安排就會為政治活動提供較大的空間。在人類活動的價值上,自由主義和批判法學者處於相互競爭之中,對政治活動保持一定的警惕也是必要的,認為任何法律制度必然使社會生活變得僵化沒有根據。
極端理論認為控制是個人通過***法律***觀念的運用來實現的,觀念自身不能實施控制,這是一個矛盾的論述,最終的邏輯結果是否定了個人控制其他個人的可能性。而且控制總是一個程度問題,規則可隨時被拋棄並不表明沒有控制,僅僅表明控制不是絕對的。奧爾特曼通過哈特的社會規則理論恰當的說明了規則是可以通過限制和引導行為及思想來控制權力、施加制約的。
***二***承認法律存在客觀的結構,也能限制和引導個人的思想和行為,但能否控制權力和保護民眾免受壓迫與迫害仍可能是個問題
第一,法律不能解決個人與他人交往的基本二難難題,所以依賴法治來限制和規制權力是一個錯誤。但是奧爾特曼認為,自由主義並不主張法治能夠解決基本二難難題,問題在於在對待迫害、偏見以及壓制這些問題上,相比較其他選擇,法治是否是一個較好的方式。
第二,法律把人們看作抽象的概念,忽視人的具體的特殊性,因而不能實現更好的保護目標。奧爾特曼認為法律的抽象能夠在實質上有助於保護人們免受不寬容和偏見的迫害。沒有證據證明替代法律的其他制度性安排能保證減少壓迫,反律法主義的主要問題是它漠視了法律能夠克服偏見和不寬容的貢獻。
第三,法律無法戰勝人類趨向不寬容、壓迫和迫害的衝動。奧爾特曼認為此觀點考慮到了對人類本性的描述,法律規則和程式本身沒有能力戰勝群體的邪惡慾望。假如一個社會沸騰著一股根深蒂固、普遍的狂暴的反猶太主義的情緒,那麼法治無法有效地防止虐待猶太人。自由主義中的許多因素確實誇大了法律對抗一個文化所具有的不易改變的習俗和傳統的力量,但自由主義法學家更強調社會中的不公正不可能以其他任何替代性的可靠方式被消除。一個法治的社會比一個拋棄了法治的社會能夠更好的保護民眾免受不寬容、偏見和壓迫。
六、對奧爾特曼批評的再思考
自由主義的基本核心是價值多元或者價值相對主義,解決美好生活的任務由個人來完成,政治不需要捲入其中,政治的任務就是提供秩序。自由主義堅持所有的價值主張都有相對合理性,以寬容一切價值取代價值的批評,這樣的價值相對主義就勾銷了善與惡的道德選擇問題,不再有高貴與卑賤、優美與醜惡,高雅與庸俗,一切都被拉平了。列奧·施特勞斯把這種價值拉平了的生活方式稱為“墮落的自由主義”。卡爾·施密特對自由主義的寬容和中立提出尖銳的批評,認為自由主義以價值中立來取代道德決斷,不惜一切的與各種價值理念達成妥協,放棄了朋友和敵人的劃分,以寬容來與敵人共存。卡爾·施密特對政治的解釋是:政治就是區分敵友,保護朋友、殺戮敵人。列奧·施特勞斯批評說:“施密特是一個在自由主義的世界上承擔起對自由主義的批判;在此,我們是指他對自由主義的批判發生在自由主義視界之內;他的非自由主義傾向仍然受制於無法克服的‘自由主義思想體系’。職是之故,人們只有成功的突破了自由主義的視界,才算完成了施密特提出的對自由主義的批判。”在施特勞斯看來,施密特的朋友和敵人是平等的,並沒有正確與錯誤,高尚與卑劣的區別,施密特強調的是決斷本身和決斷意志,是不顧內容和道德基礎的決斷,而且敵友的劃分是任意的。施特勞斯認為必須擺脫價值主觀和相對主義的前提,把道德置於政治之上,使政治受制於善和美德的追求,政治的炮口朝向的是惡。擺脫自由主義和價值相對主義的前提是善惡可以分明,善有絕對的客觀的標準,施特勞斯認為只有回到古典時代的自然正當和絕對理念才可以真正跳出由自由主義所帶來的現代性危機。
列奧·施特勞斯對卡爾·施密特的批評為我們提供了一個再思考的立足點,即自由主義內的批判和突破自由主義批判的分界點。如果批判者站在多元價值相對主義立場之上進行批判,那麼這種批判仍舊是像施密特一樣在自由主義的世界上承擔起對自由主義的批判。批判法學的立場如何認定呢?其實這個問題昂格爾在《知識與政治》中講述的是比較清楚的。昂格爾除了將價值問題或善的問題以各種不同的形式貫穿全書外,還辟專節講述善的問題:
“在自由主義……,理性的道德與慾望的道德之所以失敗,就完全是由於它們要麼將善當做是某種不可知的東西……在自由主義政治理論中,一種關於善的觀點的缺失,使得去證成任何對權力的運用都變得根本不可能……我們對於善之本質的視而不見,在現代社會中變成了一種日常經驗與一種現實性的歷史力量。……所有這些困難都肇端於一種善的觀念的不存在,以及肇端於對主觀性價值觀念的解釋。……因此,我們最大的興趣就是去發現一種對善的解釋……”。
這些表述差不多就是列奧·施特勞斯話語的法律版翻譯。結合一些極端理論家對昂格爾未能徹底拋棄自由主義法律理論的批評,我們基本可以確定一點,批判法學是一種突破了自由主義視界的對自由主義的批判。
在進一步對批判法學的核心觀點進行界定之前,尚不能得出結論說批判法學的核心觀點是對自由主義法治的批判。因為首先要講清楚批判法學眼中的自由主義和自由主義法治的關係。昂格爾認為自由主義必須被作為一個整體來認識,要對自由主義思想體系進行總體批判,而總體批判不可能在純理論的領域裡完成,他認為自由主義既是一種知識的理論體系,也是一種政治的社會秩序,二者相互關聯,他的自由主義的概念包括了理論和制度。昂格爾認為對自由主義作區域性批判是沒有全面地認識自由主義理論的深層結構和它潛在的根本矛盾。由此我們可知至少在昂格爾來說,自由主義是一個包括理論和社會秩序的整體,是與人類心理學、道德、法律和政治原則的假定相互聯絡的系統。自由主義法治是自由主義整體的一部分,對自由主義法治的批判應當視為對自由主義體系的區域性批判。問題在於對這種區域性的批判其目的為何?
突破了自由主義世界的批評不等於全然拋棄自由主義的理論和秩序,批評與摒棄是兩回事,個人自由的價值還是要珍視的。正如前文所述批判法學者強烈的信奉自由的價值,批評的重心在於否認法治不能保護個人自由,這種批判的路徑選擇必然是論證法治和自由主義的思想體系存在諸多的矛盾,批評的火力點集中在法治的矛盾性上。但是否就此可以把批判法學的核心觀念概括為對法治的挑戰和批判呢?當然是不能的。對法治的挑戰是批判法學的一般性特徵,這是對批判法學話語實踐的一種事實性的描述和總結。但是其目的何在奧爾特曼沒有進一步的追問。群毆一個人不能簡單的就把事件概括為這群人的核心觀點就是毆打這個人,這將使人如墜霧裡不明所以。結合上文所述在批判法學家看來,自由主義法治是一種缺乏善的觀念的社會政治秩序,“因此,我們最大的興趣就是去發現一種對善的解釋”這句話就是在講要把善置於自由主義法治之中,把道德置於政治之上,使法治受制於善和美德。這才是批判法學的真正目的所在,核心觀點所在。***下轉第17頁******上接第6頁***如果此論為真,那麼對自由主義法治的批判就僅僅是路徑或手段,奧爾特曼的概括應該說作為對批判法學實踐的一般性描述還是恰當的。只不過點達到了但未觸及本質。所以奧爾特曼對三個分支觀點的概括和反駁就不具有根本性的意義了,只不過是目的不明的見招拆招。比如批判法學的第一個分支觀點實為論證法治國家不應在多元價值上完全保持中立,法治的這種中立是導致自由主義世界墮落與危機的根源。奧爾特曼的反駁卻是國家在此問題上可以做到保持中立;批判法學的第二個分支觀點實為尋找法律結構從倫理一極轉向另一極的機會,即從寬容與相對走向區分貴賤美醜進而引入善,奧爾特曼的迴應卻是法存在固定的結構。對於自由主義法治的倫理結構和善與理性均未論及,顯然是有些不合丁卯。
任何批判必須立足於一點,在跳出自由主義世界之後如何尋獲該立足點,是迴歸古典時代的自然正當和絕對理念,還是迴歸共同體,抑或其他什麼東西,恐怕這才是批判法學最要緊之處。如果沒有支撐點,那麼批判法學就只能是沒有根據的“不停頓的批評”了。
雖然奧爾特曼的概括與批評並未觸及批判法學的實質,但卻給了我們很好的啟示。只有存在問題時才有批判,無論這個問題真假與否。批判者的批判框架就是問題的框架,批判法學展示了自由主義法理論的問題框架,諸如法治的模式問題、法與國家的中立性問題、法的整體性問題、法的規範性問題、法的權威問題等等。這些問題是每一個對法理論感興趣的研究者都需要回答的問題,這些問題產生的根源皆在於自由主義法律理論和秩序內在的矛盾性。只有理解了自由主義法律理論和秩序內在矛盾性才能理解法律理論問題的脈絡關聯,才能不把理論研究和日常生活相割裂。這一點或許是奧爾特曼文章的意義和價值所在。
註釋:
[美]安德魯·奧爾特曼著.信春鷹,楊曉鋒譯.批判法學——一個自由主義的批評.中國政法大學出版社.2009年版;AndrewAltman,CriticalLegalStudies: A Liberal Critique, Princeton University Press.1990.第5頁,224頁,Alan Freeman,“Truth and Mystification in Legal Scholarship,” Yale Law Journal 90***1981***.1232.
[美]富勒著.鄭戈譯.法律的道德性***第二章***——道德使法律成為可能.商務印書館.2005年版.
Lon L.Fuller,The Morality of Law, Yale University Press,1969,chap.2.
該原則失效的原因在於相互競爭的原則沒有一個更符合法律,因此法官會“超越最大限度一致原則”。奧爾特曼提出判決應與既定原則實質部分保持一致,表明法官仍然是在依據法的指令在操作,並非在創造法律。
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