最新立法法釋義第三四章
為了提高立法質量，維護國家法制統一，制定一部了《立法法》。以下是小編為你整理的，希望大家喜歡!
第三章行政法規
行政法規是我國最高行政機關，即中央人民政府--國務院根據憲法和法律或者全國人大會的授權決定，依照法定許可權和程式，制定頒佈的有關行政管理的規範性檔案。行政法規在我國立法體制中具有重要地位，是僅次於法律的重要立法層次。立法法以憲法為依據，總結行政法規的制定經驗，對行政法規的制定依據、許可權和程式作了具體的規定，恰當地體現了行政法規在我國立法體制中的地位和作用。
據統計，改革開放以來，國家最高行政機關共制定行政法規有八百多件，其中現行有效的行政法規大約有七百三十多件。內容廣泛，包括國防、外交、公安、司法、民政、財政、稅務、金融、保險、審計、勞動、人事、監察、教育、科學、文化、衛生、體育、交通、郵電、城鄉建設、環境保護、農業、林業、海關、工商行政管理等行政管理的各個領域。從行政法規的具體內容來看，大體是有關行政管理的原則、行政管理主體及其職責與任務、行政程式、行政處理***如行政許可、行政給付、行政確認、行政裁決、行政徵收、行政強制、行政處罰與獎勵等***以及行政救濟。20年來的實踐表明，大量行政法規的制定和實施，對實施憲法和法律，促進依法行政，推進國家的改革開放和經濟建設，維護社會穩定，發揮了重要的規範、引導和保障作用。
第五十六條 國務院根據憲法和法律，制定行政法規。
行政法規可以就下列事項作出規定：
***一***為執行法律的規定需要制定行政法規的事項;
***二***憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項。
應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項，國務院根據全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定先制定的行政法規，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律。
【釋義】本條是關於行政法規許可權範圍的規定。
我國憲法在配置立法權時，使用了幾個不同的範疇來表達。即全國人大及其會行使國家立法權;國務院根據憲法和法律，制定行政法規，用“根據”原則對行政機關的立法許可權作了基本的界定;省、自治區、直轄市人大及其會在不同憲法、法律和行政法規相牴觸的前提下，可以制定地方性法規，用“不牴觸”原則界定了地方的立法許可權。近20年的實踐表明，這種劃分是比較科學的。雖然簡單，但執行起來並不困難，實際操作並不難於把握;雖然原則、靈活，但也能維護法制的統一，可以按這些原則進行有效的立法監督;特別是這種劃分是動態的，而不是靜態的，沒有拘泥於事權的分配，保持了立法體制內在的活力，有利於調動各個立法主體的積極性，滿足法制建設對立法的需求。憲法頒佈以來，我國正是依據這種劃分，開展了卓有成效的立法工作。
當然，立法實踐對憲法的規定也提出了一些問題。憲法第八十九條規定國務院根據憲法和法律制定行政法規。但對如何理解憲法和有關法律規定的“根據”原則，則有兩種不同意見。一種是“職權說”。即法定的行政機關除了根據憲法和法律制定行政法規外，在憲法和法律賦予的職權範圍內，根據實際需要，也可以制定行政法規。認為制定行政法規是行政機關行使行政管理職權的形式之一，行政機關在其職權範圍內，凡法律未曾禁止的，或者不屬於法律明確列舉的調整事項，可以通過制定行政法規來履行職權。制定行政法規的“根據”除了憲法和法律的具體授權外，還應包括賦予行政機關的職權。在職權範圍內，沒有具體授權也可以制定行政法規。另一種是“依據說”。即行政機關制定行政法規，應遵守憲法和有關法律的要求，即應有直接的“根據”，具體的授權。認為制定行政法規不是行政機關固有的權力，也不是行政機關行使職權的形式。認為“職權說”有許多矛盾和問題：一是與行政機關的性質不符，行政機關是執行機關，不是立法機關;二是與職權的性質不符，行政機關的職權是指在哪些事項上享有管理權，而不是指享有創制規範的權力;三是與國家體制不相符，行政機關依職權立法，必然影響或者甚至取代國家權力機關立法;同時也會形成多頭立法、立法無序的狀況，不利於各國家機關按照各司其職、分工合作的原則開展工作，不利於保證法制的統一。這兩種觀點向我們提出的實質問題是：***1***“根據”是否就是指具體的授權依據?***2***行政機關的“職權”是否可以成為制定行政法規的根據?***3***行政機關制定行政法規，是行政機關固有的權力，還是因授權獲得的權力?
立法法針對實踐中提出的問題，以憲法為根據，對行政法規的立法許可權作了進一步的明確和界定。這種進一步的劃分，可以說既沒有完全按照“職權說”的觀點進行細化，也沒有完全按照“依據說”的觀點詳細界定。因為從實際情況來看，“職權說”的觀點失之過寬，把行政機關的管理職權不加分析，全部當成行政法規的許可權範圍，混淆了行政權和立法權的性質，從長遠來看，並不利於法制建設。而“依據說”又失之過窄，難以適應改革開放形勢的客觀需要，不利於調動行政立法的積極性，充分發揮行政立法的優勢。行政立法的優勢之一就是能及時應對社會生活中出現的新情況和新問題，而這時往往並沒有具體法律的授權依據。如某些制定法律的條件不成熟、來不及制定法律或者需要通過制定行政法規積累經驗的具體行政管理事項，如果過於強調必須有授權或者法律依據才能制定行政法規，就有可能貽誤立法時機。因此，立法法將“根據”原則作了較寬的界定。根據立法法，行政法規可以就下列事項作出規定：
一、為執行法律的規定需要制定行政法規的事項國務院是我國的最高行政機關，最高國家權力機關的執行機關，貫徹實施國家權力機關的法律是它的一項重要職責。國家最高行政機關貫徹執行法律，將法律規定的權利義務關係落實到具體的個人和組織，特別是由於我國地大人多，經濟文化發展不平衡，為適應各地不同的情況，有些法律條文比較原則，這些都需要國務院根據各種實際情況，制定具體的實施規定。從行政法規制定的實際情況來看，這方面的行政法規主要有三類：
一是綜合性的實施細則、實施條例和實施辦法。它是在法律頒佈之後，對法律實施中的各種問題作出的比較全面的、具體的規定。主要內容包括，專有名詞術語的解釋、處罰獎勵幅度的具體化、行政執法機關職責的具體化、行政執法程式的具體化、實施法律的具體措施和辦法等。全國人大及其會通過的很多法律中，都在附則中明確規定國務院可以根據法律制定實施細則。如個人所得稅法、稅收徵管法、森林法、收養法、檔案法等。有些法律雖未明確規定國務院可以制定實施細則或辦法，但為實施該法，制定相應的辦法或規定也是可以的。立法實踐中遇到的問題是，有些法律頒佈多年後，相應的實施辦法和細則遲遲不能出臺;有的實施辦法和細則將立法過程中否定了的內容又重新作了規定;實施辦法和細則與法律的體例結構基本相同，重複較多，沒有體現實施性規範的特點等，需要在立法實踐中予以注意並加以解決。
二是為實施法律中的某一項規定和制度而制定的專門規定。有些法律在整體上具有較強的操作性，但某一項制度或是比較複雜，或是缺少經驗，或者發展變化較快，法律只好作原則規定，由實施機關作進一步具體的規定。如行政處罰法規定，作出罰款決定的行政機關應當與收繳罰款的機關分離，具體辦法由國務院規定。據此，國務院於1997年制定了罰款決定與罰款收繳分離實施辦法。又如公司法對國有獨資公司監事會的產生和職權作了基本規定，國務院據此頒佈了國有獨資公司監事會暫行條例。
三是對法律實施的過渡、銜接問題和相關問題作出的規定。法律的頒佈實施，往往標誌著一項新制度的產生和執行，這就需要同現存的制度相銜接，做好過渡性安排，保持社會秩序的穩定性和連續性。如公司法規定，本法施行前依照法律、行政法規、地方性法規和國務院有關主管部門制定的《有限責任公司規範意見》、《股份有限公司規範意見》登記成立的公司，繼續保留，其中不完全具備本法規定的條件的，應當在規定的限期內達到本法規定的條件。具體實施辦法，由國務院另行規定。還有一種情況是，對實施法律的相關問題作出規定。如執業醫師法的調整物件是執業醫師，不包括鄉村醫生，但鄉村醫生是和執業醫師法有關的問題，因此，執業醫師法規定，鄉村醫生的管理辦法，由國務院另行規定。
二、憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項
行政一般是指國家行政機關從事的執行、管理活動。國務院的行政管理活動實際上就是執行國家最高權力機關的決策***包括立法和各種決議、決定***，併為實施決策而進行的計劃、領導、組織、協調和監督。國務院的行政管理職權就是由憲法根據執行和管理的實際需要而賦予的。憲法第八十九條規定，國務院行使下列職權：
***一***根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，釋出決定和命令;
***二***向全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會提出議案;
***三***規定各部和各委員會的任務和職責，統一領導各部和各委員會的工作，並且領導不屬於各部和各委員會的全國性的行政工作;
***四***統一領導全國地方各級國家行政機關的工作，規定中央和省、自治區、直轄市的國家行政機關的職權的具體劃分;
***五***編制和執行國民經濟和社會發展計劃和國家預算;
***六***領導和管理經濟工作和城鄉建設;
***七***領導和管理教育、科學、文化、衛生、體育和計劃生育工作;
***八***領導和管理民政、公安、司法行政和監察等工作;
***九***管理對外事務，同外國締結條約和協定;
***十***領導和管理國防建設事業;
***十一***領導和管理民族事務，保障少數民族的平等權利和民族自治地方的自治權利;
***十二***保護華僑的正當的權利和利益，保護歸僑和僑眷的合法的權利和利益;
***十三***改變或者撤銷各部、各委員會發布的不適當的命令、指示和規章;
***十四***改變或者撤銷地方各級國家行政機關的不適當的決定和命令;
***十五***批准省、自治區、直轄市的區域劃分，批准自治州、縣、自治縣、市的建置和區域劃分;
***十六***決定省、自治區、直轄市的範圍內部分地區的戒嚴;
***十七***審定行政機構的編制，依照法律規定任免、培訓、考核和獎懲行政人員;
***十八***全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會授予的其他職權。
從憲法的規定來看，國務院的行政管理職權實際上是四個方面：一是全國性行政工作的領導權。這主要體現在該條的***三***、***四***、***五***以及***十五***、***十六***項;二是部門性行政工作的領導和管理權，主要體現在該條的***六***至***十二***項;三是行政機關的編制審定權和行政人員的任免、獎懲權，主要體現在第***十七***項;四是行政監督權，主要體現在第***十三***和第***十四***項。
該條第***一***、***二***項關於國務院規定行政措施，制定行政法規，釋出決定和命令以及向全國人大及其會提出議案的規定，和其他各項職權的性質有很大不同，服務於其他各項職權，是實現其他各項行政管理職權的方式、途徑和重要手段。因為在其他各項行政管理職權中，都可以通過制定行政法規來實現管理目標;通過向國家權力機關提出議案，由國家權力機關作出決策，促成行政管理目標的實現。它總是和具體的事權結合起來而實現其功能的。當然，這並不妨礙國務院就此可以制定有關的行政法規。如國務院制定了《行政法規制定程式暫行條例》。
在國務院的行政管理職權範圍內，國務院可以制定和頒佈行政法規。既然如此，也許有人會問，這不是按職權說的觀點確立了行政法規的許可權範圍嗎?對這個問題的回答是，不應簡單地從形式上認識問題。從理論上說，國務院的職權和全國人大及其會的職權，就效力範圍來說，都是覆蓋全國的。但區分兩者的一個重要界限在於，前者是行政管理權，後者是重大問題的創制權。立法法在配置各立法主體的立法許可權時，首先規定了全國人大及其會的十項專屬立法權，這些都屬於重大事項的創制權，其中有些與國務院的行政管理職權有關，比如國家主權的事項，對公民政治權利剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，對非國有財產的徵收，基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度等。雖然這些事項與國務院的行政管理職權有關，但非經專門授權或法律規定，國務院不能就這些事項制定行政法規。比如，國務院有權決定省、自治區、直轄市的範圍內部分地區的戒嚴，但這並不等於可以以行政法規創立戒嚴制度，因為戒嚴涉及到在一個地區和一定的時間內暫時中止公民的某些權利和自由。所以，並不是憲法第八十九條所規定的事項，都能制定行政法規，它必須以不僭越全國人大及其會的國家立法權為前提。另外，對於全國人大及其會專屬立法權以外的事項，國務院也只能從行政管理的角度制定行政法規;有法律的要根據法律制定行政法規。
三、全國人大及其會授權的事項
對於全國人大及其會專屬立法權範圍內的事項，國務院不能制定行政法規。如果要對其中的事項進行規定，就需取得授權。從前面兩項內容來看，行政法規的調整範圍已是相當廣泛了，在這種情況下，為什麼還要規定全國人大及其會授權國務院立法?這主要是：1.目前，我國的經濟體制正處於從計劃經濟向市場經濟過渡的階段，建設社會主義市場經濟，沒有現成的經驗和模式，必須在實踐中不斷探索。2.當今社會，科學技術迅猛發展，社會關係複雜多變，不斷出現新情況、新問題。3.全國人大每年開一次會，會期約在一至兩星期，全國人大會每兩個月召開一次會議，會期約一個星期。工作方式是集體行使職權，集體決定問題。這些因素決定了全國人大及其會對其專屬立法權領域的事項難以完全做到及時立法或修改。因此，為了及時應對複雜多變的情況，積極進行探索，發揮行政法規的靈活、迅速的優勢，建立授權制度是必要的。根據實際需要，全國人大及其會可以將其專屬立法權領域的部分事項授權國務院制定行政法規。立法法第九條規定：“本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。”
國務院根據全國人大及其會的授權決定先制定的行政法規，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務院應當及時提請全國人大及其會制定法律。何謂“制定法律的條件成熟”?這是一個需要研究的問題。可以從以下幾個標準來掌握：第一，行政法規所規範的社會關係已經比較穩定，不是在急速的變化調整中。如我國的金融管理體制，經過改革開放以來的實踐和探索，逐步明確了中國人民銀行的職能，即作為國家的中央銀行，在國務院的領導下獨立執行貨幣政策，調控貨幣供應量，保持幣值穩定;對金融機構實施嚴格的監管，維護金融秩序，保證金融體系安全、有效地執行。因而在《中華人民共和國銀行管理暫行條例》的基礎上，全國人大制定了《中華人民共和國中國人民銀行法》。第二，行政法規所規定的措施和制度，經實踐檢驗是可行的，必需的，如1990年2月，國務院頒佈了行政監察條例，多年的實施表明，條例規定的監察體制和監察措施是可行的。因此，在此基礎上，制定了行政監察法。第三，改革的方向比較明確具體。如我國的經濟體制改革，經過長時間的探索，最終把建立社會主義市場經濟體制作為改革目標，具體到國有企業改革，就是要建立現代企業制度。公司法正是根據經濟體制改革所確立的方向，在國務院有關部門頒佈的《有限責任公司規範意見》、《股份有限公司規範意見》的基礎上而制定的。第四，各方面的意見比較一致。一般來說，爭論比較大的問題，往往是不太成熟的事項。如破產法，六屆全國人大會在審議時，爭議很大。特別是在產權不清、社會保障制度還不健全的情況，國有企業如何實施破產，確實有很多問題需要研究，因而破產法只能通過試行，破產法的實施情況也確實說明了這一點。
第五十七條 行政法規由國務院組織起草。國務院有關部門認為需要制定行政法規的，應當向國務院報請立項。
【釋義】本條是關於行政法規起草的規定。
本條的規定包括兩個方面的內容，即確定行政法規的制定專案和草案的組織起草工作。
一、立項
立項就是將制定行政法規的專案納入立法規劃或計劃，或者由國務院批准或者決定某一事項開展制定行政法規的工作。為了使行政法規的制定工作有計劃、有步驟、有目的地開展，使行政法規的制定工作科學化、系統化，制定行政法規應當先報請立項，立項權屬於國務院。
為了加強行政立法工作的計劃性，保證行政立法工作的有序開展，增強各個層次的立法活動的協調性，近年來，國務院制定和頒佈了立法計劃。即對國務院在一定時間內的行政立法工作所作的設想和安排。目前主要是年度計劃和五年計劃。立法計劃的內容主要包括四個方面：一是指導思想、立法重點和預期目標;二是向全國人大及其會提出法律草案的專案;三是擬製定行政法規的專案;四是立法計劃的組織落實。立法計劃對於指導立法工作具有重要意義，它有利於明確立法工作的重點、難點、目標和任務，加強對立法工作的領導;有利於立法決策者、立法工作機構、立法工作人員以及其他有關方面，如專家學者，積極主動地開展工作，保證立法工作有條不紊地進行;有利於把立法和改革決策結合起來，使立法與社會關係協調發展，取得預期的社會效果;有利於保持立法工作的協調統一，防止重複立法和分散立法，降低立法成本，提高立法質量。
國務院的立法計劃一般由國務院的法制工作機構負責編制，其程式主要包括：1.立法專案的提出。立法專案一般由國務院所屬機構提出。提出立法專案，並不是簡單地提出一個立法題目，而是要在立法調研的基礎上，提出立法報告書。為什麼對立法專案所要解決的主要問題必須通過立法來解決?現行法律、法規、規章對解決這些問題有無規定?該項立法的調整物件是什麼?與相關法律、法規、規章是什麼關係?該項立法的主要內容是什麼，面臨哪些主要問題?立法時機是否成熟，何時可以出臺等問題作出回答和說明。2.彙總審查。政府法制工作機構對各部門提出的立法專案，從社會主義法律體系和行政管理的要求出發，分析、研究每個立法專案的必要性、可行性和出臺時機;分析各個立法專案之間、每個立法專案與現行立法之間的關係。然後，根據實際需要，按照輕重緩急，對需要立法的專案進行綜合平衡，編制出立法計劃。3.報請審批。由國務院法制工作機構報請國務院批准，由國務院對立法專案作出決策。
立項還有一種情況，就是在計劃之外臨時追加專案，對發展著的客觀形勢來說，計劃畢竟帶有侷限性。為了適應不斷變化的新情況，根據需要可以追加新的立法專案。追加立法專案，既可以是國務院主動提出，也可以是國務院有關部門提出，報國務院批准。
編制立法計劃，既要根據改革開放和現代化建設的客觀要求，力爭使立法同改革程序相適應，又要根據實際可能，努力做到切實可行。凡是黨和國家對有關立法專案涉及的體制和方針政策已經確定或者實踐經驗基本成熟的，如鞏固、完善已出臺改革措施的立法專案;同已出臺的法律、法規相配套的立法專案;進一步完善有關行政管理體制的立法專案等，應當納入計劃，抓緊起草，儘快出臺。對改革尚不到位或者改革尚處於試點階段所涉及的立法專案，要充分考慮該專案的出臺時機和條件，待條件基本成熟後再納入計劃。同時，還應當突出重點，區分緩急，注意保持法律體系的協調、統一，堅持立、改、廢並重。
二、起草
即擬定行政法規條文草案和說明的活動。行政法規的起草，不同於起草一般的行政機關檔案，它是實現行政法規制定權的重要步驟，並且關係到立法質量、行政法規的出臺程序，是一件十分重要而嚴肅的工作。因此，行政法規由國務院組織起草，即確定具體的起草單位，組成起草班子，確定起草的指導思想和原則。一般來說，不同的事項，由不同的單位承擔起草任務。從實際情況來看，部門性行政法規一般由業務主管部門承擔起草任務;涉及幾個部門的事項，由主要的主管部門牽頭，其他有關部門參加，共同承擔起草任務;綜合性、全域性性的事項，由綜合性部門牽頭起草;有關政府法制建設的事項，由法制工作機構牽頭起草。為有效地開展起草工作，有時成立專門的起草班子，其名稱有的叫起草小組，有的稱起草辦公室;有的並無專門的起草班子，而是由一個部門具體負責。不論以何種方式組織起草工作，都要注意保持起草人員的合理結構。特別是對於一些重大、複雜的行政法規草案的起草，既要有法律專家，又要有其他方面的專家，如經濟、技術、管理專家;既要有從事實際工作的人員，又要有從事理論研究的人員;既要有領導決策人員，又要有從事具體研究工作的人員;既要有主管部門的人員，又要有相關部門的人員。以發揮各自的優勢，形成合力，完成起草工作。當然，對於一些比較簡單明確的事項，可以從簡處理。比較典型的行政法規草案的起草工作，一般包括以下幾個環節：
一是準備工作。起草任務確定之後，負責起草的人員即著手準備起草。準備工作包括瞭解立法目的、任務和要解決的實際問題;瞭解與立法事項有關的現行法律、法規和政策;瞭解立法事項的理論研究情況;瞭解立法事項的現實情況。在此基礎上，擬定起草計劃、步驟和方法等。
二是專題研討和調研。根據初步瞭解的情況，就立法事項擬定出調研提綱和研討專題。專題研討既可以在起草人員內部進行，也可以召開專題研討會，邀請有關專家、學者參加。專題調研可以採取請進來、走出去相結合的辦法。請進來就是請有關部門和單位的人員座談，瞭解情況;走出去就是到實際生活中調查瞭解立法事項的情況以及人民群眾的意見、要求和建議等。同時還要對國外的相關情況和做法進行研究，以資借鑑。確定需要立法解決的主要問題並提出可行的解決方案，是起草工作的關鍵環節，是草擬條文的前提和基礎。
三是擬定條文和起草說明。這個工作也可以分步進行，首先列出需要規定的問題，並按邏輯順序進行編排，形成合理的結構。隨後運用立法技術，科學表達需要規定的事項，形成草案試擬稿，在起草人員內部開展討論研究。經過初步修改完善，形成徵求意見稿，傳送各有關方面徵求意見，然後再作進一步的修改完善。對於起草工作中的一些重大、敏感性問題，還應及時向上級請示報告，保持起草工作的正確方向。這其中的有些工作，並不是一次就能完成的，有的可能要進行多次，如內部討論、徵求意見、請示報告等。
四是報請起草機關審批，形成正式的草案送審稿。由某一個部門單獨承擔起草任務的，由部門首長召開有關會議討論決定，如部務會議、委務會議、局務會議;由兩個或兩個以上部門承擔起草任務的，主辦單位討論決定之後，要送相關部門審查同意。起草機關在審查討論時，具體負責起草工作的負責人要對草案的主要內容、重要問題、處理辦法和不同意見予以彙報說明。
在起草行政法規草案過程中，要始終堅持以憲法和法律為依據，以黨的方針政策為指導，從全體人民的整體利益出發，從實際情況出發，充分發揚民主，正確把握改革開放的程序，科學合理地規範立法事項，使草案具有堅實的法律基礎、政策基礎、民意基礎，為其順利出臺創造條件。
第五十八條 行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以採取座談會、論證會、聽證會等多種形式。
【釋義】本條是關於行政法規草案在起草過程中徵求意見的規定。
行政法規草案的起草和法律草案的起草一樣，在起草過程中要廣泛徵求並聽取各方面的意見。我國是工人階級領導的以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。人民是國家的主人，一切權力屬於人民。我國的國家性質決定，立法應當體現人民的意志，反映人民的意見、要求和建議。行政機關實行首長負責制，這是行政管理所必需的，同時也應看到，其決策的民主性較之權力機關有一定的差別;行政機關在行政管理中與行政相對人衝撞比較多，容易從方便管理的角度考慮和決定問題;行政機關聽取意見的渠道和方式還有待完善等。因此，行政法規在制定過程中充分發揚民主，廣泛聽取意見就顯得尤為必要。立法法對行政法規在起草過程中聽取意見，作了兩個方面的規定：
一是要廣泛地聽取各方面的意見，主要是有關機關、組織和公民。“兼聽則明，偏聽則暗”，全面聽取意見至關重要。既要聽取有關國家機關的意見，又要聽取行政相對人的意見;既要聽取本部門、本系統的意見，又要聽取其他部門和系統的意見;既要聽取領導的意見，又要聽取群眾的意見;既要聽取贊成意見，也要聽取反對意見。
二是可以採取多種形式聽取意見。主要方式有：
***一***座談會
即由起草機關邀請有關專家和部門、社會團體、企業事業組織的代表座談，就立法事項發表意見。為了使座談會收到較好效果，參加座談的人員要有一定的廣泛性、代表性、專業性，要為參加座談的人員提供有關背景資料，給予較充分的研究時間等。對於座談會的意見，應當歸納整理，逐條逐項進行研究。
***二***論證會
即邀請有關專家對草案內容，尤其是一些帶有技術性的問題的必要性、可行性和科學性進行研究論證，作出評估。研究論證並不必然得出支援性的結論，對於否定性的意見要聽得進去，要勇於面對、正視反對意見，並如實彙報。現在有些起草者把論證會當成部門利益的工具，論證的結論一概是必要可行，這就失去了論證的作用。參加論證的人員要堅持實事求是，做到客觀公正，認真履行職責，用自己的專業知識為立法服務。
***三***聽證會
聽證制度最初源於英美普通法中的自然公正原則。其基本含義有兩個：一是任何人不應成為自己案件的法官;二是任何人在受到懲罰或其他不利處分之前，應為之提供公正的申辯機會。其目的是保證司法公正。後來，這一原則推廣應用於立法和行政領域，形成了立法聽證制度和行政聽證制度。美國、日本實行比較廣泛的聽證制度。我國的聽證制度由行政處罰法首次引入。行政處罰法規定，“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利;當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。”並對聽證的組織程式作了規定。這次立法法將聽證制度引入到立法過程中，拓寬了立法聽取意見的方式。在起草行政法規的過程中，要根據所涉專案的具體情況組織聽證。至於哪些事項必須舉行聽證會，聽證如何組織，聽證獲取的意見如何處理等，立法法並未規定，需要在實踐中進一步探索，由行政法規加以具體規定。
此外，還可以將草案印發各有關部門和單位，書面徵求意見;將草案在報紙或者其他媒體上全文刊登，面向全社會徵求意見。應當說聽取和徵求意見並不是目的，更重要的是要研究、吸收這些意見，使起草工作更加符合客觀規律。因此，無論以哪種方式或方法獲取的意見，都應當認真加以研究。即使是不正確的意見，也應當如此，它可以從反面印證起草工作的正確與否。立法法對行政法規草案在起草過程中聽取意見的要求同樣也適用於行政法規草案的審查階段。
第五十九條 行政法規起草工作完成後，起草單位應當將草案及其說明、各方面對草案主要問題的不同意見和其他有關資料送國務院法制機構進行審查。
國務院法制機構應當向國務院提出審查報告和草案修改稿，審查報告應當對草案主要問題作出說明。
【釋義】本條是關於行政法規草案審查的規定。
起草機關完成起草任務之後，要依照一定的程式報送政府法制工作機構審查。為什麼草案起草之後，還要報法制機構進行審查，而不直接報國務院決定?這主要是從國家全域性出發，進一步研究審查草案的必要性和可行性，提高立法質量，保證法制統一，防止部門傾向。各部門在起草時，可能從本部門的工作考慮較多，在處理區域性與全域性、本部門和其他部門、行政相對人的關係時，客觀上受到一些侷限;再加上起草者主觀和客觀上的原因，草案難免會有一些缺陷。法制機構統一審查，可以將立法失誤和缺陷加以避免和克服或減到最低程度。起草機關報送審查時，應當材料齊備。主要是：***一***草案及其說明。說明即對草案的起草過程、指導思想、草案的基本原則、對重要問題的處理辦法、不同意見的協商結果等問題所作的解釋和闡述。說明要有針對性，扼要地反映草案的主要內容。***二***各方面對草案主要問題的不同意見。反映不同意見一定要全面、客觀，不能故意隱瞞不同意見。***三***其他有關資料，包括論證材料、現狀分析、實施評估、理論分析等。審查的主要程式是：
一是瞭解情況。法制機構接到草案後，要根據草案性質和業務分工，確定具體負責審查的部門和人員。經辦人員著手進行審查時，首先要了解草案的有關情況。主要包括起草過程、草案的主要內容及條文的含義、對草案的主要不同意見、現行有關的法律、法規和方針政策、現實的基本情況、國外的相關情況等。瞭解情況可以採取請起草部門介紹情況、深入實際調查研究、書面收集有關資料等多種方式。
二是徵求意見。審查者要想了解草案的矛盾和焦點，是否必要和可行，最好的辦法就是徵求各方面的意見，從中發現問題。徵求意見可以按照立法法關於在起草過程中徵求意見的方式、方法和要求的規定辦理，也可以根據草案的具體情況採取其他更為靈活的方式，如電話徵求意見、口頭徵求意見、有針對性地徵求個別部門的意見等。
三是協調分歧。對於有關部門之間存在的分歧較大的問題，審查機關應當進行協調。即由審查機關的領導或其上級領導主持，召集有關方面的人員，對草案的不同意見進行協商，形成解決方案。其目的是要使各方達成合理、合法的一致意見。做好協調工作，必須深入調查研究，掌握正確的方法。應當充分發揮民主，讓各方面充分發表意見，並提出理由和依據。在協商解決方案時，要思路開闊，準備多種解決方案，以便最終達成一致意見。同時，也要堅持原則，對事關法制統一的大問題，不能遷就。一般情況下，比較複雜的問題要經過多次協調才能解決。如果經過反覆協調，有關部門仍不能取得一致意見，審查機關應在分析研究各方面意見、掌握各種情況的基礎上，提出解決方案，報請上級機關決斷。
四是審查修改。主要是審查草案是否具有憲法、法律依據或者授權依據;草案內容是否同憲法、法律相牴觸;是否同其他相關行政法規相銜接;是否符合黨的方針、政策;結構、條文和法律用語是否準確;條文內容是否科學、合理、可行;是否符合改革和發展的實際需要。對於一些重大複雜的問題，必要時還可以展開論證工作。在此基礎上對草案送審稿進行修改，並寫出審查結果報告。
政府法制機構對行政法規草案審查完畢後，向國務院提出審查報告和草案修改稿，提請國務院審議。法制機構提出的審查報告應當對草案的主要問題作出說明，其中既包括對主要內容的說明，也包括對有關不同意見的說明及協調結果，以提請國務院領導注意，作出決策。
第六十條 行政法規的決定程式依照中華人民共和國國務院組織法的有關規定辦理。
【釋義】本條是關於行政法規決定程式的規定。
行政法規的決定就是在認真研究的基礎上，由國務院對報送的行政法規草案決定是否修改、如何修改、是否通過。其程式依照中華人民共和國國務院組織法的有關規定辦理。國務院組織法是關於國務院的組成、會議制度、領導制度、工作中的請示報告制度和機構設定的原則的重要法律。其中第二條規定，“國務院實行負責制。領導國務院的工作。副、國務委員協助工作”。第四條規定，“國務院會議分為國務院全體會議和國務院常務會議。國務院全體會議由國務院全體成員組成。國務院常務會議由、副、國務委員、祕書長組成。召集和主持國務院全體會議和國務院常務會議。國務院工作中的重大問題，必須經國務院常務會議或者國務院全體會議討論決定。”一項行政法規的頒佈，往往是一項新的管理制度或措施的誕生;行政法規在全國範圍內實施，具有普遍約束力，影響廣泛;有的還規定有處罰措施，涉及行政相對人的切身利益。因此，一般說來，制定行政法規都屬於國務院工作中的重大問題，都應當經國務院常務會議或者國務院全體會議討論決定。當然，個別行政法規草案，各方面意見比較一致,實踐經驗比較成熟，調整物件比較簡單，或者只對原有行政法規作少量條文修改，這類不屬於重大問題的草案，可以由國務院領導書面審批或者召開辦公會議決定。
國務院實行負責制，領導國務院的工作，副、國務委員協助工作。因此，在討論行政法規草案時，在充分發揚民主、聽取意見和建議的基礎上，由作出決策，決定是否修改、如何修改以及是否頒佈實行。不實行少數服從多數的合議表決制。國務院常務會議或者全體會議討論通過行政法規，沒有嚴格的次數要求，多數情況下，一次會議即可通過;有的行政法規也可經過兩次或者兩次以上會議討論通過。
第六十一條 行政法規由簽署國務院令公佈。
【釋義】本條是關於行政法規公佈主體的規定。
公佈是行政法規制定工作中的最後一道程式。行政法規和法律的制定一樣，在其通過之後，並不自然產生法律效力。因為這時的法律尚不為公眾知曉，不能發揮調整社會關係、規範人們行為的作用。要使法律得到遵守和執行，就必須將法律公之於眾。立法理論認為，法律必須公佈，未經公佈的法律，不具有法律效力，對公眾不具有約束力。因此，行政法規通過之後，要及時公佈。
我國法律由簽署主席令予以公佈，地方性法規由代表大會主席團或者會公告公佈，規章由部門首長或者地方政府首長簽署公佈。行政法規的公佈權屬於。是國家最高行政機關的首長，領導和主持國家行政機關的工作。國務院組織法規定，國務院釋出決定、命令和行政法規，向全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會提出的議案，任免人員，由簽署。
簽署公佈行政法規，表明該項行政法規已經完成了立法程式，開始產生法律效力。公佈行政法規，採取簽署國務院令的形式。國務院令的內容通常包括該行政法規的制定機關、通過日期和施行時間。
第六十二條 行政法規簽署公佈後，及時在國務院公報和在全國範圍內發行的報紙上刊登。
在國務院公報上刊登的行政法規文字為標準文字。
【釋義】本條是關於行政法規公佈載體的規定。
首先，行政法規的刊載要做到及時。一般來講，當天簽署的行政法規，應當馬上或者在第二天通過報紙和其他媒體刊登，以便讓有關機關準備實施，讓公民、法人和其他組織知曉，對自己的行為作出調整。有些行政法規是自公佈之日起施行，這種情況下，及時公佈更為重要。否則，難以發揮作用。
其次，行政法規的刊載要便於獲取。行政法規的公佈載體有兩種：一是國務院公報，它是正式刊登國務院頒佈的行政法規、各種決定、命令、行政措施、提出的議案、簽訂的條約和協定、人事任命以及其他國務院檔案的法定刊物，具有權威性。其不足之處是出版週期較長，不便於及時獲取。二是全國範圍內發行的報紙，主要是人民日報。其優勢是每日出版，傳播範圍廣，迅速及時。但是，報紙作為一種新聞工具，並不具有刊登行政法規的法定義務，行政法規如不能在報紙上刊登，其及時傳播就會受到一定的限制，因此，要大力改進行政法規的刊載辦法。隨著資訊科技的發展，還可以採取網上公佈的方式，以便於獲取和查閱。
第三，行政法規的刊登應當做到準確。有些情況下，刊登行政法規的載體很多，有時多家報紙同時刊登，還有各種“彙編”、“全書”、“大全”等書籍收錄行政法規，但由於編輯校對工作不到位，各種文字之間出現不一致的情況時有發生，不夠嚴肅。為了便於執法和司法，必須明確標準文字。因此，立法法規定，在國務院公報上刊登的行政法規文字為標準文字。文字之間發生不一致時，應當以公報上刊登的文字為準。
第四章地方性法規
地方性法規，是指法定的地方國家權力機關依照法定的許可權，在不同憲法、法律和行政法規相牴觸的前提下，制定和頒佈的在本行政區域範圍內實施的規範性檔案。自1979年以來，我國地方性法規的制定工作經歷了探索起步、逐步完善和不斷髮展、提高的階段，取得了巨大的成就。據統計，到1999年下半年，地方人大及其會制定、批准並報全國人大會備案的地方性法規約7000件。這些地方性法規的內容涉及地方政治、經濟、教育、科學、文化、衛生、民政、資源和環境保護等社會生活各個方面。地方性法規對於保證憲法和法律在地方的實施、對於補充國家立法以及各地因地制宜自主解決本地方的事務起到重要作用。立法法根據憲法，總結多年來地方性法規的制定經驗，對地方性法規的許可權和制定程式作出了相應的規定。
我國憲法規定，各少數民族聚居的地方實行民族區域自治，設立自治機關，行使自治權。制定自治條例和單行條例是自治機關行使自治權的重要方式。自治條例是民族自治地方的人民代表大會依照當地民族的政治、經濟和文化的特點制定的全面調整本自治地方事務的綜合性規範性檔案。單行條例是民族自治地方的人民代表大會依照當地民族的政治、經濟、文化的特點制定的調整本自治地方某方面事務的規範性檔案。自治條例集中體現民族自治地方的自治權，具有民族自治地方總章程的性質。單行條例是民族自治地方行使某一方面自治權的具體規定，單行條例應當遵循自治條例的規定。我國1954年憲法就對自治條例作出了規定，但直到1984年民族區域自治法頒佈以後，自治條例的制定工作才開展起來。1985年，吉林省延邊朝鮮族自治州率先制定了《延邊朝鮮族自治州自治條例》，截止到1998年底，我國30個自治州、120個自治縣，制定頒佈了129個自治條例。目前，全國5個自治區尚未頒佈自己的自治條例。單行條例的制定始於1954年憲法頒佈後的五六十年代，當時單行條例的內容多為自治地方人民代表大會和人民委員會組織條例，但隨著時間和情況的變化，許多都不再適用了。1984年民族區域自治法頒佈後，截止到1998年底，各民族自治地方制定單行條例達209件，單行條例涉及的內容也十分廣泛，包括：婚姻、繼承、資源開發、計劃生育、未成年人保護、社會治安、環境保護以及土地、森林、草原管理等等。立法法根據憲法和民族區域自治法，總結實踐經驗，對自治條例和單行條例的許可權範圍和制定程式作出了規定。在許可權範圍上，立法法對自治條例和單行條例不能變通的範圍作出了進一步明確的規定。
規章通常稱行政規章，是國家行政機關依照行政職權所制定、釋出的針對某一類事件或某一類人的一般性規定，是抽象行政行為的一種。規章包括部門規章***也稱部委規章***和地方人民政府規章。部門規章是指國務院各部門***包括具有行政管理職能的直屬機構***根據法律和國務院的行政法規、決定、命令在本部門的許可權內按照規定的程式所制定的規定、辦法、細則、規則等規範性檔案的總稱。地方政府規章是指由省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府根據法律和法規，並按照規定的程式所制定的普遍適用於本行政區域的規定、辦法、細則、規則等規範性檔案的總稱。在我國行政管理活動中，規章作為法律、法規的補充形式，發揮著重要作用。立法法將規章單列一節，對制定規章的主體、制定規章的依據和規章的許可權範圍作了規定，同時對制定規章的程式作了原則規定，為規章的制定提供了法律依據。
第一節 地方性法規、自治條例和單行條例
第六十三條 省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相牴觸的前提下，可以制定地方性法規。
較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相牴觸的前提下，可以制定地方性法規，報省、自治區的人民代表大會常務委員會批准後施行。省、自治區的人民代表大會常務委員會對報請批准的地方性法規，應當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不牴觸的，應當在四個月內予以批准。
省、自治區的人民代表大會常務委員會在對報請批准的較大的市的地方性法規進行審查時，發現其同本省、自治區的人民政府的規章相牴觸的，應當作出處理決定。
本法所稱較大的市是指省、自治區的人民政府所在地的市，經濟特區所在地的市和經國務院批准的較大的市。
【釋義】本條是對地方性法規的制定主體、制定地方性法規所應遵循的原則以及省、自治區人大會對較大的市制定的地方性法規的審批程式的規定。
一、地方性法規的制定主體
***一***地方性法規的沿革
建國後，我國地方立法經歷了三個階段：
第一階段是從1949年新中國成立到1954年憲法頒佈。1949年12月26日，中央人民政府政務院制定的《大行政區人民政府委員會組織通則》規定：大行政區人民政府或軍政委員會有權根據共同綱領和國家的法律、法令，以及中央人民政府規定的施政方針和政務院頒佈的決議、命令，擬定與地方政務有關的暫行法令、條例，報政務院批准或備案。1950年1月6日中央人民政府政務院制定的《省、市、縣人民政府組織通則》規定：省、市、縣人民政府有權擬定與省政、市政、縣政有關的暫行法令、條例或單行法規，報上級人民政府批准或備案。這一時期，地方制定暫行法令、條例或者單行法規的活動，還不能稱之為現在所說的地方立法，但具有地方立法的萌芽。
第二階段是從1954年憲法的頒佈至1979年地方組織法的頒佈。1954年憲法確立了由中央統一行使國家立法權的制度，取消了一般地方享有的法令、條例擬定權，僅規定民族自治地方有權制定自治條例、單行條例，全國人民代表大會是行使國家立法權的惟一機關，全國人大會負責解釋法律、制定法令。1975年憲法和1978年憲法在立法權方面也作了類似的規定。
第三階段是從1979年地方組織法施行以來到現在。1979年地方組織法規定省級人大及其會行使地方性法規制定權，第一次以法律的形式賦予地方立法權。1982年五屆全國人大第五次會議通過的憲法，確認了1979年地方組織法規定的地方立法制度。憲法第一百條規定：“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規相牴觸的前提下，可以制定地方性法規，報全國人民代表大會常務委員會備案。”這次會議還對地方組織法進行了修改，規定了省會市和經國務院批准的較大的市的人大會有權擬訂地方性法規草案提請省級人大會審議制定。1986年，再次修改地方組織法，進一步規定省會市和較大的市的人大及其會有權制定地方性法規報省級人大會批准後施行。立法法中又增加規定，經濟特區所在地的市的人大及其會也可以制定地方性法規。
***二***地方性法規的主體
根據本條的規定，地方性法規的立法主體包括兩大類：一是省、自治區和直轄市人大及其會，目前，我國除臺灣省外共有22個省、5個自治區和4個直轄市。二是較大的市人大及其會。根據立法法的規定，較大的市包括以下三種：1.省、自治區的人民政府所在地的市***以下簡稱省會市***;2.經國務院批准的較大的市;3.經濟特區所在地的市。
立法法中“較大的市”的內涵與憲法和地方組織法中有所不同。我國憲法第三十條規定：“直轄市和較大的市分為區、縣。”這裡較大的市是指所有設區的市。《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第七條和第四十三條中規定的“經國務院批准的較大的市”中的“較大的市”是指經國務院批准而享有地方性法規制定權的城市，一般是經濟比較發達，城市人口比較多的設區的市，目前有18個城市。過去，我們習慣“經國務院批准的較大的市”簡稱為“較大的市”。立法法中“較大的市”的含義與憲法和地方組織法相比，涵義有所不同。根據本條第四款的規定，本法中的“較大的市”是指省會市、經濟特區所在地的市以及經國務院批准的較大的市。立法法將上述幾種享有地方立法權的城市統一稱為較大的市，主要是考慮到在其他章節尤其是在第五章適用與備案中涉及到上述主體時，表述起來比較方便。
目前，我國共有27個省會市、18個經國務院批准享有地方性法規制定權的較大的市以及4個經濟特區所在地的市。18個經國務院批准享有地方性法規制定權的較大的市包括：1984年國務院批准的唐山市、大同市、包頭市、大連市、鞍山市、撫順市、吉林市、齊齊哈爾市、無錫市、淮南市、青島市、洛陽市***同時批准的重慶市目前已升為直轄市***;1988年批准的寧波市;1992年批准的淄博市、邯鄲市和本溪市;1993年批准的徐州市、蘇州市。4個經濟特區所在地的市包括：深圳市、廈門市、珠海市和汕頭市。海南經濟特區包括整個海南島，全國人大通過專門的授權決議，授權海南省人大及其會制定法規，在海南經濟特區實施。因此，
經濟特區所在地的市不包括海南經濟特區內的市。經濟特區所在地的市享有地方性法規制定權，是立法法中新增加的規定。此前，經濟特區所在地的市不享有地方性法規的制定權。根據全國人大及其會的授權決定，經濟特區所在地的市的人大及其會，可以根據具體情況和實際需要，遵循憲法的規定以及法律和行政法規的基本原則，制定經濟特區法規，在經濟特區的範圍內適用。但經濟特區法規在經濟特區所在地的市的非經濟特區範圍內不能適用，如深圳的寶安區不屬於深圳經濟特區的範圍，因此，經濟特區法規就不能在寶安區適用。但由於經濟特區所在地的市制定的許多法規涉及城市管理的事項，只在城市的部分割槽域實施，而不能在整個城市的區域內實施，不利於對整個城市的統一管理，同時，經濟特區所在地的市目前已經具備制定地方性法規的條件，因此，立法法賦予了經濟特區所在地的市地方性法規制定權。
二、制定地方性法規應當遵循的原則
憲法第一百條規定：“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規相牴觸的前提下，可以制定地方性法規，報全國人民代表大會常務委員會備案。”《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第七條和第四十三條對憲法的規定作出了補充，規定：省、自治區、直轄市以及省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批准的較大的市的人大及其會，根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相牴觸的前提下，可以制定和頒佈地方性法規。對於制定地方性法規應當遵循的原則，立法法在本條中對憲法和地方組織法的規定進行了重申。
***一***根據本行政區域的具體情況和實際需要的原則
地方性法規的特性之一是具有地方性，也就是說，第一，制定地方性法規的主體只能是地方國家權力機關;第二，地方性法規的內容應適應地方的實際情況，解決本行政區域的實際問題;第三，地方性法規的效力只限於本行政區域，超出本行政區域即沒有約束力。
在制定地方性法規的過程中，無論是制定執行性的地方性法規，還是在中央尚未立法而先行立法的情況下，都要注意根據本地方的具體情況和實際需要，有針對性地立法。那種在地方立法中貪大求全的傾向，是不可取的。另外，地方性法規所規範的事項，應只限於本行政區域，不能超越這個範圍。如有的地方性法規的內容涉及水汙染治理的事項，如果水域只限於本行政區域，本地方制定這樣的法規無疑是可以的;但如果水域是跨不同的行政區域的，那麼一個行政區域的地方性法規對全流域的汙染問題作出規定，就是不適當的，即使制定出來，也無法得到執行。
***二***不同憲法、法律、行政法規相牴觸的原則
憲法是國家的根本大法，法律、行政法規是地方性法規的上位法，制定地方性法規不能同憲法、法律和行政法規相牴觸，否則即是無效的。多年來，由於憲法和法律對於地方性法規的許可權未作具體界定，因此，對於何謂“不牴觸”，在理論界和實踐中有不同的理解。有的意見認為，既然憲法和法律對地方性法規只規定不相牴觸原則和報備案制度，對地方立法許可權並無明確的限制性規定，因此，地方性法規只要遵循了不牴觸原則，只要是地方實際需要的，都可以制定，即使涉及中央統一管理的事項，地方性法規也不是不可以規定。有的意見則認為，地方性立法從屬於中央立法，地方性法規不僅不能同憲法、法律和行政法規的規定不一致，對於中央尚未立法的事項，地方性法規不應先行立法。無論從理論和實踐上看，上述兩種對“不牴觸”原則或過寬或過窄的理解都是有失偏頗的。
我國憲法規定，中央和地方國家機構的職權劃分，遵循在中央統一領導下充分發揮地方主動性、積極性的原則。“不牴觸”原則正是在地方性法規與中央立法的關係上體現了上述中央與地方關係總的原則。根據不牴觸原則，首先，地方性法規的制定要有利於國家法制統一，只能由法律規定的事項，地方性法規不能涉及;法律、行政法規已經作出規定的，地方性法規不能與之相違背。第二，在地方性法規的制定中，應充分發揮地方立法的主動性和積極性，通過制定地方性法規，結合本地方的具體情況和實際需要，因地制宜，保證憲法、法律和行政法規的實施，同時有針對性地解決地方性事務。對於專屬立法權之外的事項，考慮到國家處於改革時期，中央立法不能一步到位的，地方可以先行立法，在總結實踐經驗後，再上升為中央立法。
三、省、自治區人大會對較大的市制定的地方性法規的審批程式
***一***較大的市的立法權的沿革
我國的1982年憲法沒有規定較大的市的人大及其會可以制定地方性法規。1982年12月五屆全國人大五次會議修改地方組織法時，增加規定：“省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批准的較大的市的人民代表大會常務委員會，可以擬定本市需要的地方性法規草案，提請省、自治區的人民代表大會常務委員會審議制定，並報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。”根據這一規定，省會市和經國務院批准的較大的市只有地方性法規草案的擬定權，沒有制定權。1986年12月六屆全國人大會第十八次會議修改地方組織法時，將這一規定修改為：省會市和經國務院批准的較大的市的人大及其會可以制定地方性法規，報省、自治區人大會批准後施行。當時，任全國人大會祕書長兼法制工作委員會主任的王漢斌同志在修改說明中指出，“建議省、自治區簡化審批程式，只要同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規沒有牴觸，原則上應儘快批准”，實際賦予了省會市和經國務院批准的較大的市部分立法權。從1986年以來，一些省、自治區人大會是按照這一建議辦的，但也有些省、自治區人大會批准程式過於複雜，實際上同制定程式沒有什麼區別，使批准的時間拖得過長，影響了一些報請批准的地方性法規的及時出臺。
在制定立法法的過程中，多數較大的市的人大會的同志和有的省人大會的同志建議，將省、自治區批准較大的市的地方性法規的程式改為備案程式，賦予較大的市的人大及其會完整的立法權。理由是：第一，現在省、自治區人大會制定地方性法規的任務比較重，對省會市和較大市報請批准的地方性法規往往難以及時批准;二是經過十幾年的發展，省會市和較大的市人大會已經培養了一支素質比較好的立法幹部隊伍，能夠適應立法工作需要。因此，可以規定：省會市和較大的市制定的地方性法規報省、自治區人大會備案。如果省、自治區人大會發現省會市和較大的市制定的地方性法規同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相牴觸，可以依法予以撤銷。一些省、自治區人大會的同志則認為，現行做法應予維持。理由是：第一，憲法只規定省、自治區、直轄市人大及其會可以制定地方性法規，沒有規定省會市和較大的市可以制定地方性法規。如果賦予省會市和較大的市完整的立法權，應首先修改憲法。第二，賦予省會市和較大的市完整的立法權，這些地方往往強調城市的特殊性，容易產生同省、自治區之間的矛盾。而備案採取“不告不理”的原則，靠備案審查制度進行監督，容易流於形式。還有一種意見認為，目前的批准程式可以保留，但應當簡化，可以規定，省會市和較大的市制定的地方性法規如同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規沒有牴觸，省、自治區的人大會應當在一定的期間內予以批准。
***二***省、自治區人大會對較大的市制定的地方性法規的審批程式
賦予較大市地方性法規制定權，主要是考慮較大市的城市管理需要，具有一定的特殊性。從長遠看，較大的市在城市管理方面制定的地方性法規，可以考慮不必報批准。但在目前，由於各個較大的市的立法水平不平衡，還需要保留報批程式。同時，經過反覆研究、協商，立法法在本條中對省、自治區人大會批准較大的市的地方性法規提出了要求：
第一，省、自治區的人民代表大會常務委員會對報請批准的地方性法規，應當對其合法性進行審查，經審查認為同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不牴觸的，應當在四個月內予以批准。對於地方性法規的規定是否適當、立法技術是否完美、文字表述是否優美，不作審查。如果在審查中發現報批的地方性法規同憲法、法律、行政法規或本省、自治區的地方性法規相牴觸，省、自治區人大會可以不予批准，也可以發回修改。
第二，省、自治區人大會對報請批准的較大的市的地方性法規進行審查時，發現其同本省、自治區人民政府的規章相牴觸的，應當作出處理決定。在立法法制定過程中，曾有一種意見認為，較大市制定的地方性法規不能同省、自治區人民政府制定的規章相牴觸。理由是，省、自治區、直轄市制定的地方性法規不能同國務院制定的行政法規相牴觸，較大的市作為省、自治區的下級地方政權，其制定的地方性法規也不得同省、自治區的規章相牴觸。立法機關經過研究，考慮到較大的市制定的地方性法規是經省、自治區人大會批准的，因此，其法律效力應當同省、自治區的地方性法規相同，因此，不宜要求較大市的地方性法規不得同省、自治區規章相牴觸。同時，為了保證法制的統一，立法法規定，省、自治區人大會在批准過程中，如果發現報批的地方性法規同省、自治區規章相牴觸，可以根據情況作出處理。處理決定可以有三種情況：第一，如認為省、自治區的規章不適當，可以批准較大的市的地方性法規。根據立法法的規定，省、自治區人大會有權撤銷省、自治區人民政府制定的不適當的規章，因此當然有權批准與省、自治區規章不同的較大市地方性法規。較大的市的地方性法規經批准後，其效力即高於省、自治區政府規章，在較大的市範圍內應當按照地方性法規執行。如果省、自治區人大會認為省、自治區規章因不適當，不宜在其他地區執行，在批准較大市的地方性法規的同時，可以撤銷省、自治區的規章或責成省、自治區政府作出修改。第二，如認為較大的市的地方性法規不適當，可以責成較大的市人大會對報批的地方性法規進行修改，如果較大的市不同意修改，可以不予批准。第三，如果認為較大市的地方性法規與省、自治區的規章的規定均不適當，則可以分別按照以上兩種辦法處理。
第六十四條 地方性法規可以就下列事項作出規定：
***一***為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項;
***二***屬於地方性事務需要制定地方性法規的事項。
除本法第八條規定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規的，省、自治區、直轄市和較大的市根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規。在國家制定的法律或者行政法規生效後，地方性法規同法律或者行政法規相牴觸的規定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止。
【釋義】本條是對地方性法規的許可權範圍的規定
一、劃分地方性法規許可權範圍的方式
在立法法制定的過程中，對於如何劃分中央與地方的立法許可權範圍，提出過三種方案：第一種是對中央和地方許可權範圍一一作出列舉;第二種是維持憲法的現行規定，不作進一步明確;第三種是劃出一塊全國人大及其會的專屬立法許可權，對地方性法規的許可權範圍只作原則規定。第一種方案既不符合我國的體制，又不可行。這是因為，我國是單一制國家，地方的權力是中央賦予的，不存在只能由地方立法而中央不能立法的情況，同時，實際上也很難對中央和地方的立法許可權都作出列舉。第二種維持現狀的意見，不能解決現實中存在的立法許可權不明確的問題。經過反覆研究，立法機關採取第三種方案，在規定全國人大及其會的專屬立法權後，對地方性法規的許可權範圍作出了原則規定。
二、地方性法規許可權範圍
根據本條的規定，地方性法規可以作出規定的事項，包括三類：
***一***為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項
這一規定是指，在有上位法的情況下，為保證法律和行政法規的實施，地方性法規可以制定執行性的規定。法律和行政法規是要在全國範圍內實行的，為了符合全國各地情況，有些規定只能比較概括和原則，比較具體的規定，則需要由地方性法規根據本行政區的實際情況加以制定，這樣才利於更好地根據實際情況執行法律和行政法規。在一些法律和行政法規中對此作出了明確的規定，如《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》第五十三條規定：“省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本法可以制定選舉實施細則，報全國人民代表大會常務委員會備案。”對於上述規定，地方人大及其會應當制定地方性法規，這是地方人大及其會的職責。地方制定執行性的、具體化的規定，不能和法律、行政法規相牴觸。
這裡，有兩個問題需要注意：第一，根據立法法的規定，地方應對確有需要作具體規定的事項制定地方性法規，哪些方面需要規定就規定哪些方面，不要構築體系，對法律、行政法規的規定不要作不必要的重複。第二，地方性法規應當以法律、行政法規規定為依據作出具體化的或補充的規定，但不能同法律或行政法規相牴觸。
***二***地方性事務中需要制定地方性法規的事項
何謂地方性事務?地方性事務是與全國性的事務相對應的，地方性事務是指具有地方特色事務，一般來說，不需要或在可預見的時期內不需要由全國制定法律、行政法規來作出統一規定。例如，對本行政區域內某一風景名勝的保護，就屬於地方性的事務，一般來說不需要國家作出規定。又如，禁放煙花爆竹，在某些城市中被認為是必要的，因此他們制定了禁放煙花爆竹的地方性法規，而在其他城市則被認為燃放煙花爆竹不應當受到限制，因此，這類事項顯然不必要由國家統一立法。
***三***在全國人大及其會專屬立法權之外，中央尚未立法的事項
最高國家權力機關的專屬立法權，是地方性法規的“禁區”，無論國家是否制定法律，地方都不能作出規定，否則地方性法規就是越權，是無效的。對於最高國家權力機關專屬立法權以外、國家尚未制定法律或者行政法規的事項，則允許地方性法規先行作出規定。在實際立法實踐中，即使是允許地方先行作出規定的，如果涉及中央統一管理的事項，地方也不宜作出規定。因此，在國家立法出臺前，地方可以先制定地方性法規，以解決地方的實際問題。但中央一旦立法，由於法律和行政法規的位階高於地方性法規，地方性法規同法律或行政法規相牴觸的規定即為無效，制定機關應當及時進行修改或者廢止。
第六十五條 經濟特區所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據全國人民代表大會的授權決定，制定法規，在經濟特區範圍內實施。
【釋義】本條是對經濟特區法規的規定。
經濟特區法規是經濟特區所在地的省、市的人大及其會根據全國人大的授權決定製定的在經濟特區範圍內實施的法規。經濟特區法規是我國地方立法的一種特殊形式。我國的經濟特區和經濟特區立法是改革開放的產物。1980年8月2日，國務院向全國人大會提出了在廣東省的深圳、珠海、汕頭和福建省的廈門設立經濟特區，並同時將《廣東省經濟特區條例》***草案***提請審議。同年8月26日，五屆全國人大會第十五次會議批准了國務院提出的《廣東省經濟特區條例》。此後，全國人大及其會作出了一系列關於經濟特區立法的授權決定。1981年11月26日，五屆全國人大會第二十一次會議決定授權廣東省、福建省人大及其會，根據有關的法律、法令和政策規定的原則，按照各該省經濟特區的具體情況和實際需要，制定經濟特區的各項單行經濟法規，並報全國人大會和國務院備案。1988年4月13日，七屆全國人大一次會議決定劃定海南島為海南經濟特區，同時，授權海南省人大及其會，根據海南經濟特區的具體情況和實際需要，遵循國家有關法律、全國人大及其會有關決定和國務院有關行政法規的原則制定法規，在海南經濟特區實施，並報全國人大會和國務院備案。經濟特區立法開始以來，廣東省、福建省以及海南省人大及其會根據國家法律、法規和政策以及國務院的行政法規的原則，結合經濟特區的實際情況，制定了大量的經濟特區法規，對於經濟特區的經濟建設和改革開放，發揮了重要作用。為了更好地發揮經濟特區的作用，1992年7月1日，七屆全國人大會第二十六次會議、1994年3月22日八屆全國人大第二次會議和1996年3月17日八屆全國人大第四次會議，分別決定授權深圳市、廈門市和汕頭市、珠海市的人大及其會和各該市的人民政府分別制定法規和規章，分別在各該經濟特區實施。
授權決定賦予經濟特區制定經濟特區法規的權力，促進了經濟特區市場經濟和社會主義民主法制建設的發展。根據深圳市人大會提供的資料，自1992年7月1日全國人大會授權以來，深圳市共制定法規144項，政府規章120項，其中70%都是有關市場經濟和城市管理方面的立法。在這些法規、規章中，有三分之一是借鑑香港及國外法律，具有先行性和試驗性的;另有三分之一是根據特區實際需要，根據國家法律、行政法規的基本原則，對國家法律、行政法規進行變通、補充和細化的;還有三分之一屬於為加強行政法制、環境保護、城市管理和精神文明建設需要而制定的。在促進市場經濟建設的領域，制定了包括規範市場主體、房地產市場、勞動力市場、建築市場、運輸市場、醫療市場、中介服務市場、商品市場等八個方面的規定。同時還制定了大量的促進高新技術發展、口岸管理、環境保護、城市管理等為內容的法規、規章。
伴隨著改革開放的發展以及經濟特區立法的實踐探索，目前在經濟特區法規制定中存在的一個主要的問題是，經濟特區法規進行變通的許可權在哪裡。經濟特區法規的許可權範圍是由全國人大的授權決定規定的，但由於全國人大的授權決定規定得比較原則，因此，憲法的規定以及法律和行政法規的基本原則不能變通外，經濟特區法規在其他情況下變通的許可權並不明確。在這一問題上，目前更具爭議的是，由於經濟特區法規具有試驗性，因此，國家在相應方面制定了法律和行政法規後，經濟特區法規能否對其再進行變通?對此，存在兩種意見。一種意見認為，現在情況與過去有很大變化，改革已在全國全面推進，有些已經制定了法律、行政法規，如證券法、公司法等，這些法律在經濟特區也要實行，不能再變通，不然形成不了統一的市場。另一種意見認為，隨著改革開放的深入發展，經濟特區的特殊政策是減少了，但中央對於經濟特區的基本政策沒有變，特區“試驗田”的地位沒有變，特區在發展市場經濟、加強城市管理等許多方面，對於完善企業制度、促進高新技術產業發展、完善社會保險、加速行政體制改革、促進環境保護等問題，還會有創新和變通，特區立法的先行、試驗功能以及補充功能是特區發展的保證，因此，中央立法後，仍應允許特區立法在遵循中央立法基本原則的前提下進行變通。
對於經濟特區法規變通規定的限制，立法法沒有作出明確規定。這樣規定是考慮到既能適應現在有些需要變通的情況，也為今後的發展變化，留下了空間和餘地。筆者認為，目前我國的改革開放仍處於不斷深入和發展的時期，雖然國家給經濟特區在稅收等方面的特殊政策減少了，但經濟特區的優勢以及在改革開放中的特殊作用依然存在。今後，仍應允許經濟特區法規在經濟體制改革和對外開放方面作出變通規定。同時，經濟特區的人大及其會在行使經濟特區立法權時，應當從國家的整體利益出發，維護國內市場的統一和社會主義法制的統一。對於涉及國家主權以及其他只能由中央立法的事項，經濟特區法規不能涉及。如果中央立法時已經考慮到經濟特區的情況之後作出全國統一規定的，經濟特區應當遵循中央立法的規定，制定或者修改經濟特區法規時，不應再作出與中央立法不一致的規定。
第六十六條 民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批准後生效。
自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會批准後生效。自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定，但不得違背法律或者行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定。
【釋義】本條是對自治條例和單行條例的制定原則、報批程式以及變通範圍的規定。
一、自治條例和單行條例制定中應遵循的原則
本條第一款中規定：“民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。”這一規定，是重申憲法和民族區域自治法的規定。自治條例和單行條例與地方性法規的制定原則不同。地方性法規的制定應遵循兩個原則，即在法律規定的許可權範圍內，根據本行政區域的具體情況和實際需要，遵循不同憲法、法律和行政法規相牴觸的原則。自治條例和單行條例的制定原則只有一條，即依照當地民族的政治、經濟和文化的特點。根據這一原則，自治條例和單行條例在許可權範圍內可以對法律和行政法規予以變通。
地方性法規的制定權，主要是為了保證地方更有效地管理本行政區域內的各種事務，體現的是憲法的“遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則”。自治條例和單行條例制定權，主要是為了保證民族區域自治機關行使自治權，體現的是憲法規定的“各民族一律平等”原則。
二、自治條例和單行條例的報批程式
根據本條規定，自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批准後生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或者自治區的人民代表大會常務委員會批准後生效，並報全國人民代表大會常務委員會備案。這一規定，也是對憲法和民族區域自治法有關規定的重申。自治條例和單行條例的報批程式，在1954年憲法中就有規定。根據1954年憲法的規定，自治區、自治州、自治縣的自治條例和單行條例，一律報全國人大會批准。1982年憲法對此作出了修改，規定只有自治區的自治條例和單行條例報全國人大會批准，將批准自治州和自治縣的自治條例和單行條例的權力下放到省、自治區人大會。規定自治條例和單行條例的報批程式，主要是出於國家法制統一的考慮。由於自治條例和單行條例的制定可以對法律和行政法規進行變通，那麼自治條例和單行條例有關的變通規定是否適當，則由上級人大會來進行審查。經審查，如果上級人大會認為有關的變通規定是適當的，便作出批准的決定，該自治條例或單行條例即生效;否則，上級人大會可以作出不批准的決定，自治條例或單行條例的制定機關就此應當作出修改。
三、自治條例和單行條例的變通範圍
自治條例和單行條例可以對法律和行政法規進行變通，那麼變通的範圍是什麼?一般來說，自治條例和單行條例在以下兩個方面，對法律、行政法規作出變通規定。一是國家法律明確授權可以變通的事項。如婚姻法等法律中明確規定民族自治地方可以根據該法的基本原則制定變通或補充規定。二是國家立法雖未明確授權，但是不完全適合本民族自治地方實際情況的規定。我國幅員遼闊，地區間經濟、文化發展不平衡，特別是自治地方與沿海發達地區相比，差距很大，國家立法是面向全國的，難以完全照顧到民族自治地方的特殊情況，因此，有些規定可能存在不完全適合自治地方的情況。在這種情況下，自治條例和單行條例依法可以對有關規定予以變通。
在立法法制定過程中，對於上述可以變通的事項，各方面的意見是比較一致的;但同時提出，立法法應對不能變通的事項作出規定，以使自治條例和單行條例的變通範圍更加明確。根據本條第二款規定，自治條例和單行條例不能作變通規定的範圍包括以下幾個方面：
***一***自治條例和單行條例不得對法律和行政法規的基本原則作出變通規定
根據地方組織法的規定，地方各級人大負有在本行政區域內，保證憲法、法律、行政法規和上級人大及其會決議的遵守和執行的職責。一部法律和行政法規的基本原則，是它們最核心的內容，是法律和行政法規基本精神的體現。如果自治條例和單行條例對基本原則作出變通，那麼就是對整部法律或行政法規的否定，當然更談不上保證憲法、法律、行政法規在本行政區域內的遵守和執行，這是與其擔負的職責相違背的。比如，變通婚姻法，不能變通婚姻法關於婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保護婦女、兒童和老年人的合法權益等基本原則。變通民法通則，對其中的自願、平等、等價有償和誠實信用原則不能變通。
***二***自治條例和單行條例不得對憲法和民族區域自治法作出變通規定
我國憲法是國家的根本大法，規定了國家的根本制度、國家生活的基本準則和公民的基本權利義務等根本性問題，具有最高的法律效力和權威，是國家統一和各民族團結的基礎，全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本的活動準則，憲法的各項原則和規定必須得到全面的遵守和執行。因此，憲法的規定是不能變通的，否則，就無法維護國家的統一和各民族的團結。
民族區域自治法是實施憲法規定的民族區域自治制度的基本法律，全面系統地規定了民族自治地方的建立，民族自治地方自治機關的組成和自治權，上級國家機關領導和幫助，民族自治地方內的民族關係等，是各民族自治地方立法的法律依據。如果允許變通民族區域自治法的規定，民族自治地方就否定了自己立法的法律依據，因此，民族區域自治法也是不能變通的。
***三***自治條例和單行條例不得對其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定
法律、行政法規中專門就民族自治地方所作的規定，是全國人大及其會、國務院立法過程中，已經充分考慮到維護國家整體利益和照顧自治地方民族特點和實際情況的需要而制定的，對此，自治條例和單行條例就不能再以特殊為由進行變通。例如，《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》第九條規定了地方各級人民代表大會的代表名額的確定辦法。該條第一款規定，省、自治區、直轄市的代表名額基數為三百五十名，省、自治區每十五萬人可以增加一名代表，直轄市每二萬五千人可以增加一名代表;人口超過一億的省，代表總名額不得超過一千名。該條第三款中規定，自治區、聚居的少數民族多的省，經全國人民代表大會常務委員會決定，代表名額可以另加百分之五。這裡，第一款的規定為一般規定，而第三款的規定是專門就民族自治地方所作的規定，對此，不應再作變通規定。
第六十七條 規定本行政區域特別重大事項的地方性法規，應當由人民代表大會通過。
【釋義】本條是對應由人民代表大會通過的地方性法規的規定。
根據憲法和地方組織法規定，制定地方性法規的主體包括有地方性法規制定權的人民代表大會及其會。但實踐中，除少數涉及代表大會職權的地方性法規***如人民代表大會工作條例或議事規則***外，地方人大會很少向人民代表大會提請地方性法規案。在有的地方，人民代表大會甚至從未制定過地方性法規，使憲法和法律規定的地方人大制定地方性法規的權力被虛置，這是不符合憲法和法律原意的。出現這一問題的原因，一是由於憲法和地方組織法沒有對地方人大及其會制定地方性法規的許可權範圍作出劃分。根據憲法規定，全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律，全國人大會制定和修改應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律。雖然目前對於究竟何為“基本法律”，還存在不同意見，但憲法的規定為全國人大及其會在立法許可權上作出了基本的界定和分工。而地方性法規則沒有也難作基本與非基本之分。二是由於地方人大召開人大會議時，會期比較短，為節省時間，一般也就不將地方性法規案列入議程。另外，地方人大會對地方人大制定地方性法規的權力認識不足也是造成這一問題的原因之一。針對這一情況，本條規定：“規定本行政區域特別重大事項的地方性法規，應當由人民代表大會通過”，從而為地方人大及其會在制定地方性法規方面的許可權作出了一個基本的分工。對於什麼屬於“特別重大事項”，立法法沒有作出明確規定。一般來說，凡涉及本地區全域性的重要事項或涉及較多數群眾切身利益或較多群眾關心的事項，都可以認為屬於特別重大事項。
應當注意的是，立法法的這一規定，只是規定了特別重大的事項應由地方人大通過，但地方人大制定地方性法規的許可權，並不限於此，對於屬於地方人大職權範圍內的其他事項，地方人大也可以制定地方性法規。
第六十八條 地方性法規案、自治條例和單行條例案的提出、審議和表決程式，根據中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法，參照本法第二章第二節、第三節、第五節的規定，由本級人民代表大會規定。
地方性法規草案由負責統一審議的機構提出審議結果的報告和草案修改稿。
【釋義】本條是對地方性法規、自治條例和單行條例的制定程式的規定。
地方性法規的制定程式是指地方國家機關在制定、修改或廢止地方性法規方面的活動過程。一般的立法程式大致可以分為四個階段，即提出法律草案、審議法律草案、通過法律和公佈法律。地方性法規的制定程式也不例外。立法法根據憲法以及全國人大組織法、全國人大議事規則和全國人大會議事規則，並結合立法實際，比較具體地規定了全國人大及其會的立法程式。立法法對於地方性法規制定程式則規定得比較原則。根據本條的規定，地方性法規案的提出、審議和表決程式，根據中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法，參照本法第二章第二節、第三節、第五節的規定，由本級人民代表大會規定。
一、地方性法規案的提出
提出地方性法規案，是地方性法規制定程式的正式開始。
***一***向大會提出地方性法規案和列入議程的程式根據地方組織法的規定，在地方人民代表大會會議期間，大會主席團、會、各專門委員會、本級政府以及代表十人以上聯名，可以向本級人大提出屬於本級人大職權範圍內的議案。
在大會期間，大會主席團、會、各專門委員會、本級政府提出的地方性法規案，由主席團決定提交本級人民代表大會會議審議，或者並交有關的專門委員會審議、提出報告，再由主席團審議決定提交大會表決。代表十人以上聯名提出的地方性法規案，由主席團決定是否列入大會議程，或者先交有關的專門委員會審議，提出是否列入大會議程的意見，再由主席團決定是否列入大會議程。實踐中，向大會提出的地方性法規案，往往是先向會提出，經會審議後，由會決定提請大會審議。
***二***向會提出地方性法規案和列入議程程式
在人民代表大會閉會期間，會主任會議、本級人民政府、人大各專門委員會以及會組成人員五人以上聯名可以向本級人大會提出屬於本級人大會職權範圍內的議案。
主任會議向本級人大會提出的地方性法規案，直接列入會議程，由常務委員會會議審議。本級人民政府、人大各專門委員會向會提出的地方性法規案，由主任會議決定提請會會議審議，或者先交有關的專門委員會審議、提出報告，再提請會會議審議。會組成人員五人以上聯名向會提出的地方性法規案，由主任會議決定是否提請會會議審議，或者先交有關的專門委員會審議、提出報告，再決定是否提請會審議。
實踐中，地方人大及其會通過的地方性法規，主要是本級政府提出的，其次是會的工作機構。代表團、代表聯名或會組成人員聯名提出的議案不少，但由於議案內容往往不很規範，很難直接提請會議審議，因此被直接列入議程審議通過的很少。
***三***提出地方性法規案的要求
立法法對提出地方性法規案的要求，沒有作規定，但對提出法律案的要求，作了規定。立法法第四十八條規定，提出法律案，應當同時提出法律草案文字及其說明，並提供必要的資料。法律草案的說明應當包括制定該法律的必要性和主要內容。立法法的這一規定，同樣適用於地方性法規案。
二、地方性法規案的審議
關於地方性法規的審議程式，立法法主要從三個方面作了規定：一是根據地方組織法，二是可以參照法律案的審議程式，三是應當統一審議。地方組織法對地方人大及其會審議議案程式的規定，都適用於對地方性法規案的審議。下面著重就參照和統一審議問題，作些介紹。
***一***參照法律案的審議程式
法律案與地方性法規案的審議程式雖然有所區別，但基本原則和程式是相通的。因此，立法法沒有必要也難以對地方性法規案的審議程式作出統一的規定，而只是原則規定可以參照法律案的審議程式。那麼，參照什麼呢?主要是參照法律案審議程式中，有關保證立法的民主性、公正性和科學性，保證立法質量等方面的規定。具體來講，法律案的以下審議程式，可供地方人大及其會審議地方性法規案參照：一是三審制。為保證全國人大會對法律案進行深入的審議，立法法總結實踐經驗，明確規定法律案的審議一般實行三審制，即法律案一般需經會三次會議審議後，才能交付表決。地方人大會審議地方性法規案，不一定都要實行三審制，但三審制所包含的慎重原則，是適用於地方的。從以往的實踐看，許多地方是實行二審制，實踐證明效果是好的，可以繼續堅持。但有些地方不論地方性法規案的難易程度，一律實行一審制，實踐證明，難以對地方性法規案中的問題進行深入的審議，不利於提高立法質量。二是專門委員會審議制度。立法法關於法律案都要經過專門委員會審議以及法律委員會和有關專門委員會在審議法律案中的分工和程式等問題，作了規定。這是多年來全國人大及其會的一貫做法，效果是好的。這一做法可供地方參照。三是廣泛聽取各方面意見的制度。為充分發揚民主，集中民智、民意，使制定的法律更加符合實際，反映人民的意願，立法法總結實踐經驗，規定了一系列聽取各方面意見的制度，主要有：一是召開座談會、論證會、聽證會等形式，聽取意見;二是將法律草案發送有關機關、組織和專家，書面徵求意見;三是對於重要的法律案，經委員長會議決定，可以將法律草案公佈，徵求意見。論證會和聽證會，是立法法總結一些地方人大的經驗做出的新規定。論證會是指對草案涉及的一些專業性、技術性較強的問題邀請有關方面的專家進行論證。聽證會是指邀請政府官員、專家學者、與法律案有關的利害關係人或有關代表和委員到委員會陳述意見，為審議法律案提供依據和參考。以上這些廣泛聽取各方面意見的制度，地方可以根據本地的實際情況和特點，參照適用。以上三個方面，是地方應當參照的主要內容。當然，立法法關於法律案審議程式的其他一些規定，比如關於法律案的撤回和終止審議的規定等，地方也都可以參照。
***二***關於統一審議問題
所有法律案都由法律委員會進行統一審議，是全國人大及其會立法實踐中的一條成功經驗，對於保證國家法制的統一，保證立法質量，起到了很重要的作用。地方性法規案是否要有統一審議程式，過去有關法律沒有規定。實踐中，各地有三種做法：第一種是參照全國人大的做法，由有關委員會對所有的地方性法規案進行統一審議。第二種是沒有實行統一審議，自始至終由各委員會分別進行審議。第三種是先由有關委員會分別審議，但在交付表決前由負責法制的委員會進行統一審議。
在立法法的制定過程中，關於地方性法規是否應當實行統一審議，曾經有不同意見。一種意見認為，全國人大實行統一審議是歷史形成的，地方的情況與此不同，如果實行統一審議，勢必引起機構和人員的變動，甚至會影響立法工作，也不利於發揮其他委員會的作用。另一種意見主張實行統一審議，認為地方性法規草案由各個專門委員會分別審議後直接提交會，法規之間在內容、體例上容易出現矛盾，“部門利益傾向”也較難以克服。
立法法採納了後一種意見。根據本條規定，地方性法規草案要由負責統一審議的機構提出審議結果的報告和草案修改稿，也就是說，必須要有一個統一審議的機構。那麼，什麼機構可以成為“負責統一審議的機構”?在立法法制定的過程中，有的地方提出，工作委員會或者主任會議是否可以負責統一審議。我們認為，第一，審議權是立法權的一部分，只有人大代表才能成為審議主體。工作委員會不是由人大產生的，其工作人員大多不是代表，因此，不能由工作委員會負責統一審議。第二，主任會議擔負著繁重的會日常工作，難以把過多的精力用於對地方性法規草案的審議上。在審議地方性法規草案的過程中，主任會議起協調、領導作用，統一審議應由專門委員會負責。因此，“負責統一審議的機構”應當是人民代表大會依照《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》設立的專門委員會。按照地方組織法第三十條關於“省、自治區、直轄市、自治州、設區的市的人民代表大會根據需要，可以設法制***政法***委員會、財政經濟委員會、教育科學文化衛生委員會等專門委員會”的規定，負責統一審議地方性法規草案的機構，應當稱為法制委員會。為了做好統一審議的工作，還需要有一個比較精幹的工作班子與法制委員會配合工作。
另外，為了落實立法法的規定，在沒有設立法制委員會的地方，應當在2001年舉行人民代表大會會議的時候，選舉產生法制委員會。考慮到立法法自2000年7月1日起施行，從2000年7月1日至2001年舉行代表大會這段時間內，上述地方可以由人大會決定，指定一個機構在此期間提出審議結果報告和草案修改稿。
三、地方性法規案的表決
地方性法規草案修改稿經代表大會或會審議後，如果對重大問題沒有大的分歧意見，則由主席團或者主任會議交付全體會議表決。根據地方組織法的規定，人大會議表決地方性法規草案，以全體代表的過半數通過;會表決地方性法規草案，以會全體組成人員的過半數通過。
四、自治條例和單行條例的制定程式
自治條例和單行條例的制定程式與地方性法規的制定程式基本相同，但也有區別：第一，自治條例和單行條例只能由民族自治地方的人民代表大會制定，會不能制定。但自治條例案或單行條例案可以由會向大會提出，或由其他提案人向會提出，經會審議後，再提請代表大會審議。因此，立法法中關於全國人大及其會立法程式中的規定，自治地方在制定自治條例和單行條例制定程式時，可以予以參照。第二，自治區的自治條例和單行條例須報全國人大會批准後生效;自治州、自治縣的自治條例和單行條例，須報省、自治區、直轄市的人大會批准後生效。
第六十九條 省、自治區、直轄市的人民代表大會制定的地方性法規由大會主席團釋出公告予以公佈。
省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會制定的地方性法規由常務委員會發布公告予以公佈。
較大的市的人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規報經批准後，由較大的市的人民代表大會常務委員會發布公告予以公佈。
自治條例和單行條例報經批准後，分別由自治區、自治州、自治縣的人民代表大會常務委員會發布公告予以公佈。
【釋義】本條是對地方性法規、自治條例和單行條例的公佈的規定。
地方性法規的公佈是指法定主體將地方性法規制定機關通過的法規依法定程式予以公開發布。公佈是地方性法規制定程式中的一個法定程式。法律是以國家的強制力來保證執行的，需要全社會的遵守和執行。要使一切國家機關、社會組織以及每個公民都去遵守和執行法律，首先要使他們瞭解法律的內容。地方性法規是在一個地域範圍內實施的規範，其中的許多內容是對法律和行政法規的具體化以及涉及本地方事務的規定，可以說與本地區的個人和組織的利益息息相關。因此，要使地方性法規發揮作用，必須做好地方性法規的公佈工作，否則，即使通過的地方性法規本身是完善的，在實際的執行過程中仍然可能發生混亂，這對加強法制是十分不利的。
一、地方性法規的公佈主體
根據本條的規定，省、自治區、直轄市的人民代表大會制定的地方性法規由大會主席團釋出公告予以公佈。由大會主席團公佈，一方面是由於地方沒有類似這一超然於行政機關、審判機關和檢察機關之外的職位;另一方面，主席團作為人大會議的主持機關，凡人大會議需要向公眾公佈的事項，都由主席團公佈，因此地方性法規由它公佈比較順當。
省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會制定的地方性法規由常務委員會發布公告予以公佈。
較大的市的人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規報經批准後，由較大的市的人民代表大會常務委員會發布公告予以公佈。較大的市的人大制定的地方性法規，由於需要報省、自治區的人大會批准，因此，經批准後，不論是市人大還是市人大會制定的地方性法規，都由較大的市的人大會予以公佈。
二、自治條例和單行條例的公佈主體
立法法頒佈前，對於自治條例和單行條例的公佈，法律沒有明確的規定，因此實踐中做法不太一致。比如，自治州的自治條例報經省人大會批准後，有的地方以省人大會公告的形式公佈，有的地方交由自治州人大會公佈。立法法對於自治條例和單行條例的公佈作出了明確的規定，即：自治條例和單行條例報經批准後，分別由各自的制定機關的人大會發布公告予以公佈，而不由批准機關公佈。這同較大的市制定的地方性法規報經批准後，由較大的市人大會公佈的規定是一致的。
第七十條 地方性法規、自治區的自治條例和單行條例公佈後，及時在本級人民代表大會常務委員會公報和在本行政區域範圍內發行的報紙上刊登。
在常務委員會公報上刊登的地方性法規、自治條例和單行條例文字為標準文字。
【釋義】本條是對地方性法規、自治條例和單行條例公佈載體的規定。
一、地方性法規的公佈載體
所謂地方性法規的公佈載體，是指在何種媒體公佈地方性法規的文字。在外國，許多國家都有公佈法律的正式刊物，這類刊物多稱為公報或政府公報，如《義大利共和國公報》、《法蘭西共和國政府公報》。在我國的香港特別行政區稱為香港政府憲報。公報或憲報公佈法律非常及時，而且其中有一些還可供公民或市民免費索取，為公民瞭解法律提供了方便。在立法法制定之前，我國對地方性法規公佈後的刊登，沒有相應的法律規定，實踐中，一般是在常務委員會公報***有的地方稱會刊、會報***上刊登，同時也在本地報紙上刊登。但有一些地方，人大會的公報是內部刊物，無法達到公佈的目的。而報紙刊登，由於經濟原因，許多地方報紙不願刊登或刊登不及時。
根據本條的規定，地方性法規公佈後，首先應當及時在本級人民代表大會常務委員會公報上刊登，並明確規定，刊登於公報上的文字，是標準文字。所謂“標準文字”，就是如果各種地方性法規文字之間出現不一致的情況，以在會公報上刊登的文字為準。這樣有利於維護地方性法規的嚴肅性和權威性，保證地方性法規的正確執行。其次，地方性法規還應及時在本行政區域範圍內發行的報紙上刊登。報紙是一種傳統的傳播媒體，其傳播範圍廣，價廉且易於得到，並具有可以反覆閱讀和收藏的特點，在報紙上刊登地方性法規，有利於使本地的個人和組織瞭解法規的內容。
據報道，北京市人民政府今後將定期出版公開發行《北京市人民政府公報》，刊登北京市人大及其會通過的法規以及北京市人民政府制定的規章，使地方性法規的公佈載體得以規範化。同時，通過一份刊物即可瞭解本市不同的國家機關制定的法規和規章，將大大方便讀者，這種做法值得提倡。
二、自治條例和單行條例的公佈載體
根據本條的規定，自治區的自治條例和單行條例公佈後，應及時在本級人大會公報和本行政區域範圍內發行的報紙上刊登。為什麼立法法僅對自治區的自治條例和單行條例的刊登作了規定，而對自治州和自治縣的自治條例和單行條例的刊登問題，沒有作出規定?主要考慮是，自治州、自治縣人大會不一定都有會公報和本地方報紙，因此，難以對自治州、自治縣的自治條例和單行條例的刊登問題作出統一的規定。但自治州、自治縣仍應採取適當方式，公佈自治條例和單行條例。例如，可以將自治條例、單行條例的文字在省、自治區行政區域範圍內發行的報紙上刊登，或者發給公民和組織，或者將文字在公共場所張貼，使公民、組織瞭解條例的內容。
第二節 規章
第七十一條 國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的許可權範圍內，制定規章。
部門規章規定的事項應當屬於執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。
【釋義】本條是關於部門規章制定主體、依據以及許可權範圍的規定。
部門規章是指國務院各部門根據法律和國務院的行政法規、決定、命令在本部門的許可權內按照規定的程式所制定的規定、辦法、規則等規範性檔案的總稱。本條對部門規章的規定，有三個方面的內容：
一、部門規章的制定主體
制定部門規章的主體有哪些呢?立法法規定，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構可以制定規章。賦予具有行政管理職能的直屬機構享有規章制定權，是立法法新增加的內容。
根據第九屆全國人民代表大會第一次全體會議審議批准的國務院組成部門設定方案和經國務院第一次全體會議審議通過的國務院直屬機構設定方案，國務院現有組成部、委員會29個，直屬機構17個。
國務院下設各部、委員會。國務院部門的工作存在區別，有的是單項的行政管理，例如商業、農業、林業等，這些部門的工作是由本部門單獨承擔的，其他部門的工作沒有這一部門工作的內容，有的是綜合性行政管理，例如，計劃、財政等，這些工作除了由國家發展計劃委員會、財政部進行綜合管理外，其他各個部門也有相應的內容，例如商業、農業、林業管理中，也有計劃、財政的內容，因而綜合性行政管理工作往住需要其他部門更多的支援，有時甚至是建立在其他部門工作的基礎上的。
中國人民銀行是國務院組成的部委之一。中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行，在國務院領導下，制定和實施貨幣政策，對金融業實施監督管理。釋出有關金融監督管理和業務的命令和規章是中國人民銀行的職責之一。中國人民銀行在國務院領導下依法獨立執行貨幣政策，履行職責，開展業務，不受地方政府、各級政府部門、社會團體和個人的干涉。中國人民銀行的全部資本由國家出資，屬於國家所有。審計署也是國務院組成部委之一。
審計署在國務院領導下，對中央預算執行情況進行審計監督，向國務院提出審計結果報告。審計署對中央銀行的財務收支，進行審計監督。審計署在國務院領導下，依照法律規定獨立行使審計監督權，不受其他行政機關、社會團體和個人的干涉。
直屬機構是國務院設定的主管各項專門業務的機構。國務院負責的各項工作在工作量上是不一樣的，有的工作，例如計劃、農業等等，工作量大，需要設定規模較大的部、委機構承擔;有的工作屬於專門業務性質，工作量相對較小，不必要也不應當設定部、委機構來承擔，例如國家民用航空局，以體現精簡高效的原則。為適應這類工作量較小、相對獨立、專業性比較強的部門管理工作的需要，國務院組織法規定國務院除設定部委外，還可以設定直屬機構，主管各項專門業務。需要指出的是國務院直屬機構與國務院的辦事機構是職能不同的兩類機構，直屬機構承擔著行政管理的任務，既對國務院負責，也面向社會實施行政管理，而國務院的辦事機構不具有行政管理的職能，不面向社會實施行政管理，只協助工作，實際上屬於的決策班子。
關於國務院直屬機構是否享有規章制定權，過去一直不明確。憲法第九十條規定：“各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的許可權內，釋出命令、指示和規章。”國務院組織法第十條對此作了相同的規定。憲法和國務院組織法都只規定國務院的部、委有權制定規章。然而，在體制改革過程中，隨著政府職能的轉變，設定了眾多的直屬機構，如國家工商行政管理局、國家質量技術監督局、國家智慧財產權局、國家新聞出版署***國家版權局***、中華人民共和國海關總署、國家稅務總局等等。這些直屬機構雖然不屬於部、委，但其行政執法的任務相當重。為了更好地行使自己擔負的行政執法職能，這些直屬機構制定了大量規範性檔案。對它們制定的規定能否算規章，一直有著不同的看法。一種觀點認為，憲法和國務院組織法都明文規定只有部、委有規章制定權，沒有規定直屬機構有這項權力，因而直屬機構制定的規定不能算規章。與此相反的觀點認為，如果從字面上來理解享有規章制定權的部門，審計署也不享有此權力。而從審計署的地位來看，把它排除在有規章制定權的部門之外，顯然不是立法原意，由此可以推論憲法第九十條中所說的“各部、各委員會”是可作擴大解釋的。此外，現在各直屬機構基本擔負著與部、委相同的職能，為行使職權，部、委與直屬機構共同制定規定已是很普遍的現象。同時，法律和行政法規也經常授權直屬機構制定實施細則和實施辦法。如進出口商品檢驗法規定，國家商檢部門***原國家商檢局***制定實施辦法，報國務院批准後施行。又如，企業法人登記管理條例規定，該條例由國家工商行政管理局負責解釋，施行細則由國家工商行政管理局制定。由此可見，現行的實際作法已經把規章制定權給予了國務院直屬機構。它們制定的一般規定應屬規章。為了使制定規章的主體在法律上更為明確，使國務院直屬機構也能利用規章履行職責，立法法從我國的國情出發，明確規定了“具有行政管理職能的直屬機構”享有規章制定權。
根據憲法和有關法律規定，國務院各部門的下屬廳局無權制定規章是明確的。在現實生活中，這些無權制定規章的機構卻制定了大量的規定。它們制定的規定有些在內容上與部門規章或地方規章沒有多大區別，有些規定由國務院的部門批准或批轉，因此，許多在實際部門工作的同志把這些規定與規章相混淆。按照憲法和有關法律規定，規章的制定必須嚴格按照許可權進行，沒有規章制定權的國務院各部門的下屬機構不能制定規章。
二、制定部門規章的依據
國務院部門規章的制定依據有兩類，即法律、行政法規，國務院的決定和命令。
***一***根據法律和行政法規制定規章
法律和行政法規是適用於全國各地區、各部門和各行各業，是各部門制定規章的依據。從我國多年的立法實踐看，法律、行政法規的規定有的比較原則、概括，而把一些具體解釋性、專業性的規定，授權國務院各部門制定，這樣一是可以避免法律、法規過於冗長繁瑣;二是可以保持法律、法規的穩定性，減少過多的修改和調整。
***二***根據國務院的決定或命令制定規章
決定和命令一般都是就某一專門事項或具體問題所作的決定。決定通過後長期適用，而命令基本是針對某個具體問題作出的，一次有效，如區域性地區戒嚴問題等。
國務院在領導和管理國家的經濟、文化等建設事業和各項行政工作中，經常需要根據實際情況，採取行政措施，釋出決定、命令以及通知等檔案。國務院常務會議、辦公會議也經常討論國家管理工作中的重要事項或問題，並作出相應的決定或命令。這些決定和命令，也是國務院有關部門制定規章的依據。
對於如何理解規章的制定依據，過去曾有兩種不同意見：一種意見認為，有權制定規章的行政機關除了根據法律、法規制定規章外，在不同法律、法規相牴觸的前提下，在法律賦予的職權範圍內，根據實際需要也可以制定規章。認為制定規章是規章制定機關行使行政管理職權的形式之一，規章制定機關在其職權範圍內，凡法律未曾禁止的，以及不屬於法律、法規明確列舉的調整事項，規章制定機關可以通過制定規章來履行職權。如果將規章的調整許可權僅限定在根據法律、法規的具體授權上，必將限制行政機關的管理職能，可能會使一些本應管理的事項因缺少規範而不能管，或者使一些本來能夠納入依法管理範圍內的行政行為，只停留在政策管理層次上。這種意見被稱為“職權說”。
另一種意見認為，制定規章不是行政機關固有的權力，規章制定機關制定規章，應遵守國務院組織法和地方組織法對制定規章的要求，即應根據法律、法規制定規章。把制定規章看成是行政機關行使職權的形式，有許多矛盾和問題：一是與行政機關的性質不符，行政機關是執行機關，不是立法機關;二是與職權的性質不符，行政機關的職權是指在哪些事項上享有管理權，而不是指享有創制權;三是會帶來很多問題，造成多頭立法，管理混亂。鑑於我國當前處於經濟轉軌時期，在建立社會主義市場經濟體制過程中，建章立制的任務十分繁重，可以考慮建立委任立法制度，在沒有法律、法規的情況下，由有權的機關委任或委託行政機關制定規章，以解決實際問題。這種意見被稱為“依據說”。
本條第二款規定，“部門規章規定的事項應當屬於執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項”，將部門規章限定在與執法有關的事項，實際上是對上述爭論作了一個結論。應當說這一規定更接近於依據說的觀點。
三、部門規章的許可權範圍
部門規章的許可權範圍，涉及三個問題：
一是調整的事項範圍。部門規章規定的事項應當屬於執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。這就是說，為執行法律、國務院行政法規、決定、命令的規定可以制定規章，不是執行上述規定，不能制定部門規章。法律、行政法規、國務院決定、命令的規定，國務院各部門是要嚴格執行的，但在執行過程中，如果需要具體化，或作出專門規定，才能付諸實施，就可以制定規章。如果法律、法規的規定比較具體，不必再做規定就可以執行的，可以不再製定規章。為執法制定規章時，應當注意，法律有明確規定的不要照抄、照搬，搞四世同堂、五世同堂，而應當就特別需要的內容做規定，不要自行構築體系。
二是部門許可權。部門規章的制定和釋出必須在其許可權範圍之內，在內容上必須是本部門業務範圍的事項，凡不屬於本部門管理的事項，不要在本部門規章中規定，即使是本部門許可權內的事項，制定的規章也只能在法律、行政法規、決定、命令規定的幅度內加以具體化，不能越權和與法律、法規相牴觸。
三是處罰設定問題。關於行政規章可否設定處罰的問題，過去也存在過不同意見。有些同志認為，行政規章設定處罰是天經地義的事，如果行政規章不能設定處罰，那麼這種立法活動就失去了意義，行政規章也就沒有了約束力，進而影響到行政行為的有效性。有的同志認為，規章制定機關作為行政機關，創制處罰不符合行政法治原則，也不符合根據法律、法規制定規章的精神，實踐中也容易導致處罰權的濫設濫用。也有的同志認為，雖然設定處罰是法律、法規的許可權，但行政規章可以根據法律、法規設定處罰，即法律、法規有規定的，在法律、法規規定的範圍內設定處罰;法律、法規沒有規定的，只能設定覆蓋面較小的財產罰和申誡罰。有的同志認為，法律、法規沒有規定的，必須經有權機關的授權，行政規章才可設定處罰。行政處罰法對這個問題作了結論，即規章可以在法律、法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的範圍內作具體規定，尚未制定法律、法規的，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。
第七十二條 涉及兩個以上國務院部門職權範圍的事項，應當提請國務院制定行政法規或者由國務院有關部門聯合制定規章。
【釋義】本條是對涉及國務院兩個以上部門職權範圍的事項制定規章的規定。
目前，國務院部門規章之間、國務院部門規章與地方性法規之間、國務院規章與地方政府規章之間不協調、不一致甚至相互矛盾的現象較為嚴重。這種情況的原因很複雜，有的是一些部門從本部門的權力和利益出發，各發各的規章，相互矛盾，甚至同法律、行政法規相牴觸，這種“打規章仗”的狀況，造成部門規章與地方性法規之間、部門規章與地方政府規章之間不一致;有的是由於許可權劃分不清楚，比如，中央與地方的許可權劃分不清楚，有的是中央各部門之間的許可權劃分也不清楚。這些問題都應當解決。因此立法法為解決規章“亂”的問題，從源頭上採取措施，即制定規章時，涉及兩個以上國務院部門職權範圍的事項，應當提請國務院制定行政法規或者由國務院有關部門聯合制定規章。
制定立法法時，有的部門建議刪去“聯合制定規章”的規定，建議明確規定，國務院各部門對有爭議的職責事項，不得自行制定規章，擅自制定的，不具有法律效力，由國務院予以撤銷。立法法從我國的實際出發，保留了“由國務院有關部門聯合制定規章”的內容，寫得靈活一點，便於工作。
部門規章與行政法規的內容劃分應把握以下幾點：第一，調整內容是法律沒有規定，國務院也沒釋出過決定、命令加以規定的，應當制定行政法規來規定，不能規定在部門規章中。第二，調整內容涉及幾個部門的管理許可權，超出單個部門職權的，應制定行政法規。現行由幾個部門聯合制定規章的做法應逐步改進。在一個部門許可權內的內容，可制定部門規章。第三，在我國目前有些部門職權範圍劃分並不十分明確的現狀下，調整內容很明確地在部門職權範圍內的，制定部門規章;調整內容是否屬於本部門職權範圍尚不明確的，制定行政法規。第四，凡是有關行政機關職權、地位、機構設定等組織法方面內容的，制定行政法規。部門規章不能規定組織法方面的內容。第五，在中央和地方的分權關係還有待於通過體制改革解決的情況下，為了避免地方利益破壞政令的統一性，凡涉及中央和地方較大利益關係的問題，都應通過制定行政法規來加以解決。
各部委在制定規章時，應妥善地處理好各種關係：1.部委規章與行政法規的關係。本來，制定規章應當以行政法規為依據，但是，由於什麼事項應由規章規定，什麼事項應由行政法規規定不甚清楚，而常常發生規章想“升格”從而“擠佔”行政法規的現象;同時，行政法規因體制等諸多因素難以出臺而將許多本應由行政法規規定的事項“降格”由規章來規定。這種情況造成了法律規範位階的混亂，在客觀上影響了規章的實效。2.部門規章與地方性法規的關係。這個問題的實質是中央與地方的關係問題。在這個層面上，很難籠統地說部門規章的效力與地方性法規的效力孰高孰低。比如，在巨集觀經濟方面，部委以規章形式確定的財政、金融、計劃等政策，應當說，在我們這樣一個單一制國家裡，地方國家機關的活動包括省級人大及其會制定地方性法規的活動，都要遵循。3.不同部委規章之間的關係。這個問題的實質是各部委的許可權劃分及相應的利益分配問題。由於其涉及政府職能轉變和政府體制的改革等深層次矛盾而成為新舊體制轉軌時期的熱點和難點，使不少部委規章相互交叉、衝突和矛盾，造成地方尤其基層執法部門的混亂。“神仙打架，凡人遭殃”已成為當前行政執法效率不高的重要原因。解決這個問題，關鍵是各部委要從政府職能轉變和國家利益的高度來行使自己的權力，對那些由於許可權劃分不清楚的權力灰色領域，不要以立法的方式來搶佔“地盤”;對那些可能要被改革掉的權力或者利益，不要以立法的方式加以鞏固。
第七十三條 省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。
地方政府規章可以就下列事項作出規定：
***一***為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項;
***二***屬於本行政區域的具體行政管理事項。
【釋義】本條是關於地方政府規章的規定。
地方政府規章是指由省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府根據法律、行政法規、地方性法規並按照法定程式所制定的普遍適用於本地區行政管理工作的規定、辦法、規則等規範性檔案的總稱。
一、地方政府規章的制定主體
省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府有規章制定權。
《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》***以下簡稱《地方組織法》***第六十條第一款規定：“省、自治區、直轄市的人民政府可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章，報國務院和本級人民代表大會常務委員會備案。省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批准的較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規，制定規章，報國務院和省、自治區的人民代表大會常務委員會、人民政府以及本級人民代表大會常務委員會備案。”立法法將地方政府規章的制定主體作了適當擴大，將經濟特區所在地的深圳、廈門、珠海、汕頭納入到了較大市的範圍，享有規章制定權。
省、自治區、直轄市是我國第一級行政區單位。它的區域範圍較大，人口較多，面對的情況也比較複雜。因此，要在國家法律、法規和政策的統一規定指導下，充分調動它們的積極性和主動性，因地制宜地開展工作。同時，省、自治區、直轄市的人民政府是省、自治區、直轄市的人民代表大會的執行機關，是地方行政機關。它要執行本級人大的決議，以及最高國家行政機關的決定和命令;對全省***區、市***行使行政管理權;並保證法律、行政法規在本行政區域的實施。因而，立法法賦予它們享有地方政府規章的制定權，以便更好地行使省級政府的職權。
隨著我國經濟體制改革的深化和社會主義市場經濟的建立，省會市、較大的市和特區所在地的市規模不斷擴大，作用越來越重要。作為一個地區的政治中心和經濟中心，同時也有許多特殊問題需要通過制定規章來調整，它們一般都具有較大的規模，社會經濟發展中的問題較為複雜，因此立法法和有關法律規定較大的市的人民政府也有地方政府規章的制定權，使他們能夠根據當地的實際情況和特點來貫徹實施法律、行政法規和地方性法規。經濟特區所在地的市，在改革、開放中擔負著試驗、探索的任務，需要規範的事務很多，因此，在立法權上區別對待，給予較大的市規章制定權是有必要的。
省、自治區、直轄市人民政府的所屬部門以及縣、市人民政府沒有規章制定權。根據憲法和有關法律規定，省、自治區、直轄市人民政府的所屬部門以及縣、市人民政府無權制定規章是很明確的。但是，在現實生活中，這些無權制定規章的機構卻制定了大量的規定。它們制定的規定有些在內容上與地方規章沒有多大區別，有些規定由省、自治區、直轄市人民政府批准或批轉，因此，許多在實際部門工作的同志把這些規定與地方政府規章相混淆。按照憲法和有關法律規定，規章的制定必須嚴格按照許可權進行，沒有規章制定權的省、自治區、直轄市人民政府所屬部門以及縣、市人民政府不能制定規章。
二、地方政府規章的許可權範圍
在制定立法法時，就劃分地方性法規和地方政府規章的調整許可權問題，爭論較多。一些同志反映，目前地方性法規和規章在調整許可權上，矛盾比較多，主要是政府規章擴大了調整許可權。具體表現在：***1***很多政府規章沒有制定根據。***2***有些本應由地方性法規規定的事項，政府部門因怕麻煩或者怕政府的規定不能通過，而改用規章來規定。***3***一些行政部門從方便管理出發，擴大行政管理職權，過多強調相對人的義務，而對自身的行為約束得不夠。***4***設定的處罰比較多，有的罰款數額很大。也有的同志提出，我國當前處在一個過渡時期，在法制建設上，方方面面要依法管理，另一方面，諸多事業發展較快，未能立法，而規章的制定程式較簡便，適應性比較強，必然會根據實際需要先於法律、法規對一些問題作出規定，這是客觀要求。因此，應允許省、市人民政府在職權範圍內，根據實際需要制定規章。
關於地方性法規和政府規章調整範圍劃分的標準，討論中提出了以下一些意見：***1***以是否創設實體的權利義務規範為標準。設定新的權利義務規範的，由地方性法規規定;單純執行性的，由政府規章規定;***2***以與司法機關的關係為標準。涉及司法保障的，由地方性法規規定，僅調整行政機關自身活動的，可由政府規章規定;***3***以是否涉及公民的權利義務為標準。涉及公民權利義務的，由地方性法規規定，行政機關內部的工作制度和工作程式由規章規定;***4***以實施法的規範的性質為標準。對法律的具體化，由地方性法規規定，對行政法規的具體化，由規章規定;***5***以調整的事項是否重大為標準。本行政區域內的重大事項由地方法規規定，本行政區域內比較小的事項由規章規定;***6***以調整的事項是否成熟為標準。成熟的事項由地方性法規規定，不成熟的由規章規定。
關於地方人民政府規章可以調整的範圍，有的建議明確列舉可以規定的事項。具體來講，認為以下事項可以由規章規定：***1***實施行政法規、地方性法規以及本級人大及其會決議的事項;***2***國家行政管理體制的操作和運轉方面的具體措施、辦法以及補充規定;***3***實施本地經濟發展目標的具體規定，本行政區域內經濟管理的具體措施和辦法;***4***本行政區域內行政機關內部的工作制度和工作程式方面的事項;***5***本級人大及其會的授權事項，上級國家行政機關的交辦事項。
關於地方性法規和政府規章調整許可權的關係，一些同志認為，地方性法規優於政府規章，政府規章對某一事項作出規定之後，不影響就該事項制定地方性法規。一旦地方性法規作出規定之後，政府規章不得與之牴觸，只能予以貫徹執行。
經過充分討論研究，立法法規定了地方人民政府規章的許可權範圍，即地方政府規章規定的事項應當是為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項和屬於本行政區域的具體行政管理的事項。
***一***為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項。這裡有兩種情況：一種是，法律、行政法規和地方性法規明確規定由地方人民政府制定規章的事項。據此，地方人民政府可以根據授權，結合本地區的實際情況，就如何執行法律、行政法規、地方性法規的規定製定有關規章。另一種是，雖然法律、行政法規和地方性法規沒有規定地方人民政府可以制定規章，但為執行法律、行政法規、地方性法規，需要制定一些配套措施和具體規定，在這種情況下，如果本地區的改革和建設確有需要，地方人民政府也可以根據法律、行政法規和地方性法規的規定以及本地區的實際情況制定有關規章。
***二***屬於本行政區域的具體行政管理事項。關於縣級以上地方各級人民政府的職權，憲法規定，縣級以上地方人民政府依照法律規定的許可權，管理本行政區域內的經濟、教育科學、文化、衛生、體育事業、城鄉建設事業和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監察、計劃生育等行政工作。地方組織法根據憲法作了進一步具體規定。在憲法和地方組織法規定的職權範圍內，屬於具體行政管理的事項，省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府可以制定規章。不屬於具體行政管理的事項，而是屬於應當制定地方性法規的事項，則地方政府不能制定規章，而應當向本級人大及其會提出地方性法規案，由本級人大及其會依法制定地方性法規。什麼是具體行政管理的事項?可以在實踐中逐步探索、明確，大體可以包括以下幾個方面：一是有關行政程式方面的事項，包括辦事流程、工作規範等;二是有關行政機關自身建設的事項，包括公務員行為操守、工作紀律、廉政建設等;三是不涉及創設公民權利義務的有關社會公共秩序、公共事務或事業的具體管理制度，如公共場所***如公園、電影院等***的管理規定，市場***如早市、夜市、超市等***的管理秩序，學校秩序管理規定等。
第七十四條 國務院部門規章和地方政府規章的制定程式，參照本法第三章的規定，由國務院規定。
【釋義】本條是關於規章制定程式的規定。
制定行政規章的程式可分為工作程式和立法程式，主要包括：制定規章的計劃的提出、規章的起草、規章草案的審查、規章的審批和釋出、規章的備案等。現行各地有不少制定規章的程式，但都是各自制定的，五花八門，影響規章的嚴肅性。為了統一行政規章的制定程式，根據憲法和有關組織法的規定，總結實踐經驗，立法法對規章的制定程式從兩個方面作了規定：一是原則規定，國務院部門規章和地方政府規章的制定程式，參照立法法關於行政法規制定程式的規定，由國務院規定。國務院在制定行政規章制定程式時，既要考慮規定起草、審議、通過、公佈的一般條件和步驟，更要考慮如何建立一套開放式的程式，以更好反映公眾意志和利益，提高規章的科學性、可行性，夯實制定程式的基礎。二是對規章必不可少的程式作了明確規定。
一、參照行政法規的制定程式
立法法對行政法規的制定程式作了基本規定，可供規章參照的主要內容：一是起草工作的組織制度。立法法第五十七條規定：“行政法規由國務院組織起草。國務院有關部門認為需要制定行政法規的，應當向國務院報請立項。”這一規定的目的，是保證行政法規的起草工作緊緊圍繞在國務院統一組織、領導下進行，避免多頭起草、盲目起草，以維護行政法規的嚴肅性和統一性。這一精神應當適用於規章的起草。二是廣泛聽取各方面的意見制度。立法法第五十八條規定：“行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以採取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”這一規定也適用於規章的起草。三是報送審查制度。立法法第五十九條規定：“行政法規起草工作完成後，起草單位應當將草案及其說明、各方面對草案主要問題的不同意見和其他有關資料送國務院法制機構進行審查。”“國務院法制機構應當向國務院提出審查報告和草案修改稿，審查報告應當對草案主要問題作出說明。”這一規定也適用於規章的制定。
二、部門規章和地方政府規章的制定程式，由國務院制定
國務院是國家最高行政機關，它領導全國各級行政機關。為避免政出多門，保障政令的統一，立法法規定，部門規章和地方政府規章的制定程式，由國務院制定。國務院制定規章制定程式時，可考慮規定以下方面的內容：
***一***規章草案的提出
根據有關規定和實踐做法，部門規章草案一般由部門下屬的業務主管司***局***在本司***局***的職責範圍內提出。規章的主要內容如果與兩個或者兩個以上業務主管司***局***有聯絡的，應當由有關的業務主管司***局***會籤後聯合提出。屬於全域性性的規章草案，可以由部門內的法制工作機構提出。
各司***局***起草的規章草案，經司***局***負責人簽署後，應當連同規章草案說明和有關資料一併上報。
實踐中，地方政府規章草案一般由地方人民政府所屬的委、辦、廳、局***以下簡稱各工作部門***在本部門的職責範圍內提出。如果規章中的主要內容涉及兩個以上部門職責的，應當由有關部門會籤後聯合提出。屬於全域性性的規章草案，可由政府法制辦提出。
向地方人民政府提出規章草案，由規章草案的提出單位的負責人簽署後，連同規章草案的說明和有關資料一同上報。
***二***規章草案的審查討論
根據有關規定和實踐做法，規章草案起草完成後，應當由部門下屬負責法制工作的機構進行統一審查，提出審查意見。然後，提交部務會議或委員會會議討論。部務會議或者委員會會議討論規章草案時，由提出規章草案的司***局***作說明，由負責法制工作的機構彙報審查意見。部務會議或者委員會會議由各、各委員會主任召集和主持。在部務會議或者委員會會議討論規章草案時，部門內有關的司***局***負責人可以列席會議，反映本司***局***的意見。
向地方人民政府報送的規章草案，一般先由地方人民政府法制機構負責協調和審查修改，然後提請政府常務會議或全體會議討論。政府常務會議或者全體會議一般由***自治區政府主席、***召集和主持。討論時，由負責起草規章的部門作草案的說明，然後由政府法制機構彙報審查意見。政府常務會議或全體會議討論規章草案時，相關的工作部門負責人可以列席會議，反映意見。
***三***規章草案的決定程式和釋出
應當按照立法法第七十五條和第七十六條、第七十七條的規定作出規定。
第七十五條 部門規章應當經部務會議或者委員會會議決定。
地方政府規章應當經政府常務會議或者全體會議決定。
【釋義】本條是關於規章決定程式的規定。
關於按照什麼程式通過行政規章，在立法的制定過程中，多數同志認為，規章應由部務會議或省、市人民政府全體會議或者常務會議審議通過，也有的同志提出，可由部長或者、辦公會議通過，少數同志主張行政規章可不經過上述會議，由行政首長簽發。為了確保規章制定的民主性，立法法在對規章制定程式作原則規定的同時，對規章的決定程式專門作了規定，應當集體討論通過。
部門規章應當經部務會議或者委員會會議決定。部門規章是國家事務管理工作中的重要事項，因此要經部務會議、委員會會議上討論，充分發表意見後通過。但是，這些會議不是實行表決制，而是實行首長負責制，因此，審議通過部門規章不實行少數服從多數的辦法，而採取首長負責制，在審議部門規章的會議上，與會成員可以充分發表意見、建議，最後由主持會議的行政首長決定是否通過。國務院部門審議、通過規章，沒有嚴格的次數要求，多數規章是一次會議通過的，也有的規章需要經過兩次會議甚至更多次會議方能通過。
地方政府規章是地方行政管理事務中的重要事項，應當經政府常務會議或者全體會議決定，以保證地方政府重大決策的科學性和可行性。審議規章是制定機關的一項重要權力，是制定規章的關鍵程式。政府常務會議或者全體會議審議規章的步驟一般是：1.有關政府部門的負責人向政府常務會議或者全體會議作規章草案的說明;政府法制工作機構負責人向會議作規章草案審查報告。2.政府領導人提出問題，與會有關人員發表意見。3.政府領導人對規章草案涉及的主要問題發表看法，意見一致的，即原則通過規章草案，意見不一致的，待修改後再通過。通過規章不要求經過表決，因為國家行政機關是實行首長負責制，而不是實行委員會制，無需表決。
第七十六條 部門規章由部門首長簽署命令予以公佈。
地方政府規章由或者自治區主席或者簽署命令予以公佈。
【釋義】本條是關於規章公佈程式的規定。
在規章通過之後，公佈就成為制定規章的最後程式，也是規章對公眾產生法律效力的標誌。未經合法公佈的規章不應當具有法律效力，對公眾沒有約束力。規章公佈應當由機關首長簽署命令公佈。命令的內容應當包括規章的制定機關、部務會議或者委員會會議、政府常務會議或者全體會議討論決定的時間、施行日期等。
實踐中，仍有以“紅標頭檔案”公佈規章的情況，傳播範圍有限，這種方式難以說是法律意義上的公佈，因而是欠妥的。公佈是行政立法“公開性”、“民主性”的體現。公佈是行政規章生效的一個重要程式。凡是未經公佈的規章、都不能認為其已發生效力。
第七十七條 部門規章簽署公佈後，及時在國務院公報或者部門公報和在全國範圍內發行的報紙上刊登。
地方政府規章簽署公佈後，及時在本級人民政府公報和在本行政區域範圍內發行的報紙上刊登。
在國務院公報或者部門公報和地方人民政府公報上刊登的規章文字為標準文字。
【釋義】本條是對規章公佈載體的規定。
規章制定後應當全部及時地在有關媒體上公佈。目前規章的公佈沒有固定載體，有的是通過本地區本部門的報紙、公報公佈，有的是以紅標頭檔案的形式在本系統內下發。為了統一公佈形式，立法法規定，部門規章簽署公佈後，及時在國務院公報或者部門公報和在全國範圍內發行的報紙上刊登。地方政府規章簽署公佈後，及時在本級人民政府公報和在本行政區域範圍內發行的報紙上刊登。
部門公報應當刊登本部門釋出的所有規章，國務院公報只是有選擇地刊登部分重要的規章。規章在國務院公報刊登，並不表示國務院認可該規章，國務院如發現規章有問題，仍可依法予以改變或撤銷。在國務院公報上刊登，也不能代替部門依照規定的程式向國務院報送備案。在立法法制定過程中，曾經規定，規章應當一律在國務院公報上刊登，以便群眾獲知和了解。但有的同志提出，部門規章數量很大，都由國務院公報刊登做不到，因此，改為兩種形式都可以。但從長遠看，還是應當努力做到所有部門規章都由國務院公報刊登。
立法法規定，在國務院公報或部門公報上刊登的部門規章文字為標準文字。根據這一規定，其他各種形式的規章文字，包括部門自己印發的單行本或彙編本，如果同在國務院公報或部門公報上刊登的規章文字不一致，應當以國務院公報或部門公報上刊登的文字為準。如果國務院公報上刊登的文字同部門公報上刊登的文字不一致，應當以國務院公報上刊登的文字為準。因為國務院公報權威性更大、發行範圍更寬，其嚴肅性和權威性應當受到維護和保證。同樣，在地方政府公報上刊登的地方政府規章文字為標準文字。