我國公司併購的問題與對策

十年來，我國公司併購工作取得了舉世矚目的成就。但與美國和我國香港地區公司併購實踐比較，存在很大差距。

    一、我國公司併購方面存在的主要問題

    1.缺乏一部綜合調控公司併購活動的法律或法規

    我國公司併購立法與收購實踐比較尚嫌落後。有關公司併購的法律規定散見於民法通則、合同法、行政許可法、證券法、公司法、金融法及上市公司收購管理辦法、上市公司收購報告書、要約收購報告書、被收購公司董事會報告書、豁免要約收購申請檔案、外國投資者併購境內公司暫行規定，關於向外商轉讓上市公司國有股和法人股的通知、關於外國投資者併購境內公司股權有關稅收問題的通知等法律、法規、規章、規範性檔案。

    這些法律、法規、規章與規範性檔案對我國公司併購的規範較分散，協調性差，甚至存在自相矛盾和法律衝突的地方。如對上市公司股票回購，有關收購A股、B 股、H股之間，國家股、法人股和個人股之間的價格換算與利益區分方面的規定不盡一致和詳細；對股東特別是中小股東的權利保護方面也存在矛盾與衝突。例如證券法規定，強制要約是指併購公司持有目標公司的股票達到一定比例時，必須對目標公司全體股東發出收購要約。一般而言，併購公司控制了30%的股票以後，就已取得目標公司實際控制權。但《上市公司收購管理辦法》一方面確定中、小股東享有與大股東平等的機會，另一方面又沒有針對中、小股東權利規定具體、可操作性強的保護措施。只是讓這種理論上的機會能否實現取決於併購公司的意志與併購實踐，致使廣大中小股東的權利難以實現。

    2.對反收購制度缺乏明文規定

    雖然我國公司併購多以協議收購為主，反收購的案例極少。但從公司併購實踐來看，並不是所有的公司併購活動都成功，都取得了不俗的回報。有些上市公司在收購後的經營業績處於下滑趨勢，社會效益及經濟效益均不顯著。我國除公司法第一百四十九條不顯山不露水地規定了股份回購這一反收購措施外，對其他反收購手段如中止協議、白衣騎士、反噬防禦的規定尚屬空白。

    3.公司併購的行政審批與執法部門不統一

    我國公司併購的審批與執法活動涉及中國證監會及各大區中心城市證券辦公室與中央政府、地方政府的經貿、工商、土地、稅收、銀行、環保、智慧財產權、海關、法院、公安、檢察、公證、國資、仲裁諸部門，致使政府對公司併購實踐的國家干預不統一。主要表現在：

    （1）對公司併購的行政審批立法不統一；

    （2）公司併購批准的許可權職責與程式不統一；

    （3）公司併購案件的仲裁、訴訟（包括不服行政審批機關、複議機關決定而提出的行政訴訟）與行政處罰尺度不統一。

    4.中介機構未能充分發揮作用

    公司併購實踐表明，中介機構如投資銀行、律師事務所、審計師事務所、會計師事務所、產權交易所（中心）在公司併購活動中的策劃、介紹融資、諮詢、草擬協議、公證、釋法、審查、調查、資產評估、出具法律意見書及財務顧問意見書方面起著舉足輕重的作用。由於諸種因素，中介機構的作用在我國公司併購市場未能充分體現出來。

    二、我國公司併購對策

    根據我國公司併購實踐中存在的以上問題，筆者認為，公司併購應當從立法、執法、司法、守法和法制宣傳教育、普及法律的各個環節上予以重視和解決。筆者在對我國公司併購諸多案例綜合分析的基礎上，適當借鑑我國香港與美國公司併購的實際經驗，提出如下對策：

    1.儘快制定公司併購法，改變法出多門的情況

    我國立法權較為分散：有全國與地方人大的立法權；有中央政府及地方政府的立法權；有中國證監會與中央政府各部委辦的規章制定權；還有最高法院、最高檢察院的司法解釋權及上市公司證券交易所（中國內地目前僅有上海、深圳兩家）的規範性檔案制定權。致使公司併購方面的法律規定分散，內容存在不少交叉與重複，甚至有相互制約、衝突及矛盾的地方。

    因此，我國亟待制定一部綜合調整公司併購社會關係的公司併購法。公司併購法統一規範公司併購主體資格及條件，公司併購方法及期限、資訊披露與公告、國有與私營上市公司產權界定、資產評估、公司併購協議與要約收購內容，財政、稅務、勞動人事、工商、公檢法司、銀行部門的協調，土地使用權轉讓費支付、稅收與債權債務、職工安置與待遇、違約與侵權賠償責任、公司併購案件的仲裁與審判、公司併購合同公證、投資銀行貸款與抵押擔保等。

2.適當限制反收購措施

    美國大多數州立法對公司併購中的反收購措施是持支援態度的。我國香港“公司合併、收購與股份購回守則”對反收購規定為“受要約公司的董事局一經接獲真正的要約，或者受要約公司董事局有理由想念中能收到真正的要約時，在未得到股東大會批准前，不得采取任何行動，其效果足以阻撓該項要約的實現”。

    我國公司併購實踐中，善意友好併購佔絕大多數，惡意收購及反收購案例從1994年公司併購開始，發展迄今僅發生一例。因此我國證券法、公司法以及上市公司股東持股變動資訊披露辦法，外國投資者併購境內公司暫行規定對上市公司收購中的反收購是予以限制的，僅在公司法中規定了股份回購這惟一的一種反收購手段。

    鑑於目前公司併購取得較大進步的狀況，公司併購法應明文規定，目標公司進行反收購時，未經股東大會同意，不得隨意採取反收購措施。

    3.公司併購的行政許可與行政執法由專門機構統籌

    即把國內分屬國資局、商務部、證監會等多個機構負責的公司併購統一由專門機構統管。該機構職責如下：

    （1）代表政府進行公司併購的許可審批；

    （2）研究公司併購實踐中存在的問題，草擬法規、辦法報國務院通過後執行；

    （3）監督與公司併購有關法律、法規規章、規範性檔案的實施，對群眾進行法律諮詢宣傳與釋法；

    （4）主持仲裁和調解公司併購案件與糾紛；

    （5）查處公司併購活動中的違法違規行為，給予民事、經濟、行政處罰；情節特別嚴重、構成犯罪的，由司法部門依法追究刑事責任。

    4.增加法院受理公司併購案件的種類

    根據我國公司併購實踐，下列幾類案件應歸人民法院受理與審判：

    （1）併購程式的合法性與適當性；

    （2）併購協議的法律效力；

    （3）對行政執法部門處理公司併購案件的行政處罰不服提起行政訴訟；

    （4）公司股東對違法併購使其合法權益遭受損失提起的訴訟；

    （5）公司董事因併購而被提前解聘或對相應的賠償不服而提起的訴訟；

    （6）因收購公告或說明書內容虛假而受損害的法人、公民所提起的賠償訴訟；

    （7）因散佈公司併購方面假訊息、訊息而使他人受損害提起的民事賠償訴訟。併購公司或目標公司因違反收購合同而引起的違約賠償訴訟。

    5.補充受害者強制收購制度

    （1）明確“一致行動”，將強制要約收購義務人擴充為投資者或其一致行動人；

    （2）明文規定“直接控制”與“間接控制”；

    （3）區分全面要約收購與部分要約收購，承認部分要約收購之合法性；

    （4）規定強制收購義務豁免條件，避免“暗箱操作”。

    6.適當發展公司併購的中介機構

    與公司併購有關的中介機構有投資銀行、會計師事務所、資產評估事務所、律師事務所和一些產權交易機構。為了適應公司併購的實踐，需使中介機構得到更快速的發展。同時，中國證監會在業務上要對這些中介機構有所限制，如它們不能發行債券和提供有融資性質的金融產品。但可以為併購公司和目標公司提供資訊、諮詢、介紹融資、資產評估及策劃併購策略。