外國刑法處理研究論文

　　在外國刑法中,某些行為符合犯罪構成要件,具備違法性和有責性,並不必然受到刑事處罰,會要求附加一定的客觀條件,該客觀條件的存在,是特定犯罪行為引發刑事處罰結果所必需的,這就是所謂的客觀的處罰條件。下面是小編為大家整理的，供大家參考。

　　範文一：試論外國刑法中的客觀處罰條件

　　【摘要】在外國刑法中，某些行為符合犯罪構成要件，具備違法性和有責性，並不必然受到刑事處罰，會要求附加一定的客觀條件，該客觀條件的存在，是特定犯罪行為引發刑事處罰結果所必需的，這就是所謂的客觀的處罰條件。理論界對於客觀處罰條件的概念、特徵、範圍、分類、體系地位等問題有不同的看法，而刑法之外的目的優先說比較可取。

　　【關鍵詞】外國刑法;客觀的處罰條件

　　一般情況下，行為符合犯罪構成要件，具備違法性和有責性，就應當受到刑事處罰。但是，對於具體行為來說，符合構成要件，具備違法性和有責性，並不必然受到刑事處罰，會有附加一定客觀條件的要求，該客觀條件的存在，就成為特定犯罪行為引發刑事處罰結果的必要條件，這就是所謂的客觀的處罰條件。本文試對外國刑法中客觀的處罰條件的相關理論進行論述，明晰其概念、分類、特徵、體系地位和後果等內容。

　　一、客觀的處罰條件之概念

　　“客觀的處罰條件”是日本學者對德文“die objektiven Bedingungen der Strafbarkeit”的譯語，有的學者認為，由於德國學者也使用“Objektive Strafbarkeits—bedinguiagen”一語來表達相同的事例，該語譯為中文是“客觀的可罰性條件”，因此，主張將其譯為“可罰性的客觀條件”更準確。[1]可見，“客觀的處罰條件”是從日本學者那裡流傳過來的約定俗成的一種說法。關於客觀的處罰條件之概念，有不同的表述，可以分為兩類。

　　一類是在犯罪成立條件的語境中界定客觀的處罰條件，這類界定又包括幾種不同的處理方案：一是明確排除客觀的處罰條件與違法性有責性的關係，如羅克辛認為，“人們把這些必須附加在有責任的不法行為中並且能夠引發刑事可罰性的情況，稱為刑事可罰性的客觀條件”。[2]這種處理方案的特點在於明確說明客觀的處罰條件是處於違法性和有責性之外的對其進行補充的可罰性要素，這種補充性的要素對於引發刑事可罰性是必不可少的，但是，這種方案並不排除客觀的處罰條件與構成要件之間的緊密聯絡，如有的學者認為，客觀的處罰條件是對有責的不法行為進行補充以引起可罰性的事情。客觀的可罰性條件雖然是可罰性的實質前提，但是，既不屬於不法要件也不屬於責任要件。不過，因為它與構成要件標誌很接近，所以，人們也稱其為構成要件的配件。在實際操作上，也是在檢驗構成要件存否之後緊接著檢驗客觀的處罰條件是否存在。[3]二是明確排除客觀的處罰條件與構成要件的關係，這種方案的特點在於確定客觀的處罰條件是構成要件之外的因素。但是，關於客觀的處罰條件與構成要件的行為之間的關係，有不同的說法：有的承認客觀的處罰條件與行為有直接關係，如認為，“應受處罰性的客觀條件，是指這樣的一些情況，它們與行為直接相關，但既不屬於不法構成要件也不屬於責任的構成要件”;[4]有的否認客觀的處罰條件與行為的關係，如認為，“通常情況下，符合構成要件的違法的且有責的行為成立後，就會出現刑罰問題。但是，立法者有時出於不同的原因將行為的可罰性與具備符合構成要件行為本身無關的外在情形聯絡在一起刑罰之條件”。[5]

　　另一類是在刑罰的實現中界定客觀的處罰條件，如“有犯罪，原則上對該犯人就有了刑罰權，但是，除了犯罪事實之外，有時候，刑罰權的行使，例外地還以其他外部事實為條件。這種事實就是客觀處罰條件”。[6]可見，該種界定方法已經跳出犯罪成立條件的範圍，在犯罪成立以後刑罰權發動時才考慮客觀的處罰條件，正如有的學者所言，“成立犯罪的話，通常就要發動刑罰權，但是，作為例外，也有成立犯罪，但是是否發動刑罰權，還取決於其他條件的場合，這就是‘客觀處罰條件’”。[7]在刑罰的實現中界定客觀的處罰條件，往往強調客觀的處罰條件與其他影響刑罰權實現的事由和因素之間的區別，“犯罪一經實施便發生了刑罰權。但是在例外的情況下刑罰權的發生是與特定的事由的存在相關的。這裡的特定的事由有犯罪行為之後所發生的事由客觀的處罰條件與犯罪行為時已經存在著的事由處罰阻卻事由。它們必須要和刑罰權未曾發生的場合，以及一時發生過但事後又被消滅了的場合相區別刑罰消滅事由”。[8]

　　上述不同的表述並非偶然，其與各自對於客觀的處罰條件之理論地位安排有密切關係，這點留作後文進行探討。在這裡需要注意的是，無論是在犯罪成立的語境中界定客觀的處罰條件還是在犯罪成立之外的刑罰實現的語境中界定客觀的處罰條件，都折射出客觀的處罰條件的共同內涵，即客觀的處罰條件是一種特殊的引發刑事可罰性啟動刑罰權的必要條件。

　　二、客觀的處罰條件之特徵

　　關於客觀的處罰條件之特徵，主要有三特徵說和四特徵說。

　　一三特徵說

　　三特徵說認為，客觀的處罰條件有三個特徵：1具有獨立的實體性。即它不以具體的構成要件行為為物件，這與構成要件符合性、違法性和有責性總是以具體的構成要件行為為物件不同。2具有超過性。所謂超過性，是指客觀的處罰條件不需要行為人對之出現具有認識或者預見，只要出現，就影響犯罪的成立或者刑罰權的發動。3體現刑法的謙抑性。這就是說，規定客觀的處罰條件能夠縮小犯罪圈，進而限制國家刑罰權的隨意發動，保障刑事被告人的合法權益。從某種意義上來講，體現刑法的謙抑性是客觀的處罰條件存在的根基。[9]

　　二四特徵說

　　四特徵說認為，客觀的處罰條件有四個特徵：1客觀性。即客觀的處罰條件不僅在內容上是一種客觀事實，而且其成立與否也與行為人的主觀意識無關。它本身不是犯罪故意或過失的物件，不論行為人事先是否預見到它的產生或存在，都不影響處罰條件的成立。2實體性。客觀處罰條件屬於犯罪可罰性的實體性要件，在其不存在或對其存在與否存疑的情況下，應當作出不起訴的決定或作出無罪的判決。在這個意義上，客觀處罰條件與訴訟條件有著嚴格的區別。所謂訴訟條件是指司法機關追訴犯罪必須具備的訴訟前提。訴訟條件是一種訴訟法制度，僅具有程式上的意義，對犯罪行為本身的可罰性沒有影響。缺少這些條件，不是排除行為的可罰性，而是阻卻訴訟的進行。邏輯上，客觀處罰條件先於訴訟條件存在，因為只有實體的可罰性確定後，才會涉及到訴訟問題。3非專屬性。客觀處罰條件是一種與犯罪主體的人身相脫離的刑罰限制事由，並不專屬於特定犯罪主體一身。不論具體的犯罪由何人實施，只要條件具備，就應當處罰，反之就不具可罰性，這一點與“個人刑罰阻卻事由”相區別。所謂“個人刑罰阻卻事由”又稱作“一身的處罰阻卻事由”，指在不法和責任之外的與行為人個人相關的從一開始就排除可罰性或者在事後取消可罰性的各種情況。4法定性。即何種犯罪附加客觀處罰條件以及附加何種處罰條件都是由刑法明確規定的。客觀處罰條件是立法者確定的要素，而非司法者裁量的要素。客觀處罰條件的法定性是罪刑法定主義的應有內容。[10]

　　上述說法對於客觀的處罰條件之實體性和客觀性沒有爭議，對於客觀的處罰條件意在限制刑罰權的發動也不存在質疑，而非專屬性的特徵實際上是說明客觀的處罰條件與其他限制刑罰權發動的情形如“個人刑罰阻卻事由”之間的區別，法定性則指出客觀的處罰條件必須是法律明文規定的情形，這一點符合德日等大陸法系國家刑法對客觀的處罰條件予以明確規定的現實。

　　三、客觀的處罰條件之範圍

　　各國理論界根據本國刑法的規定，在認定屬於客觀的處罰條件之情形方面有所不同。

　　德國理論界公認的屬於客觀的處罰條件之情況包括：在醉酒狀態中必須實施一個違法的構成行為，這是有罪責地使自己處於醉酒狀態的刑事可罰性的另外純粹客觀的要求;參與鬥毆中導致死亡或者身體嚴重傷害;應受刑事懲罰的破產行為中停止支付和開始破產程式;危害外國的犯罪行為中“互相保護”和“維持外交關係”;即使相信自己的言論是真實的人，如果不能夠證明言論的真實性的，同樣根據惡言中傷予以處罰;只有當婚姻因破壞而破裂時，破壞婚姻行為始受處罰;對婚姻欺詐的處罰則是以婚姻的解體為條件等。

　　日本理論界公認的屬於客觀的處罰條件之情況包括：破產犯罪中破產宣告的確定;詐欺更生罪中更生程式開始決定;事前受賄罪中成為公務員、仲裁員等。

　　義大利刑法規定的亂倫罪中只有在亂倫引起公憤的條件下才予以處罰;濫用教育手段只有在“如果行為有致身體或精神疾病危險”的情況下，才是可罰的;宣告破產的判決，是很多破產犯罪的可罰性條件;而是否造成“損害”後果，是洩漏祕密檔案內容行為的可罰性條件等。

　　四、客觀的處罰條件之分類

　　對於客觀的處罰條件，有不同的分類。

　　一純正的客觀處罰條件與不純正的客觀處罰條件

　　這種分類立足於客觀的處罰條件內部形態的多樣性，看到其純正的特殊形態，也看到與構成要件要素相似的形態，因此，提出純正的客觀處罰條件與不純正的客觀處罰條件。純正的客觀處罰條件又稱為真正的客觀處罰條件，是指純粹的刑罰限制事由，立法者在一定的場合賦予行為本身或者行為後的發展相關聯的其他情況以客觀上的重要性，當這些其他情況不存在時，即使不法和責任本身存在，也從刑事政策上處罰的必要性出發否定要罰性的存在。真正的處罰條件是純粹的刑罰限制事由，因此，責任原則對它們也無可挑剔。人們可將它們視為個人之阻卻刑罰事由以及個人之解除刑罰事由的配對物，在犯罪構成上它們與前者處於同一階段。如果不新增要麼涉及行為本身，要麼涉及行為後的其他情況，給與行為以重要的構成刑罰的刑事政策的必要性基礎，無論是否存在不法和責任，在一定的情況下，立法者均會否定可罰性。典型的純正的客觀處罰條件是德國危害外國的犯罪行為中“互相保護”和“維持外交關係”，若非如此，刑罰對於刑事政策而言將毫無意義;德日意刑法中破產罪的“破產宣告”等也是如此。

　　範文二：外國刑法立法的新趨勢

　　摘要：2001年“9·11”事件後，恐怖主義在世界範圍內迅速氾濫，犯罪形式也呈現新的發展特點。為加大預防和懲治恐怖主義的力度，世界各國紛紛加強刑法立法工作。隨著反恐怖鬥爭的深入開展，外國刑法立法體現了由偏重經驗立法向偏重超前立法的轉變;由偏重客觀主義向偏重主觀主義的轉變;由偏重政治刑法觀向偏重社會刑法觀的轉變;由偏重人權保障向偏重社會保護的轉變。

　　關鍵詞：恐怖主義;刑法立法;反恐怖鬥爭;趨勢

　　當今世界，國際局勢正處於深刻的變化之中，恐怖主義的危害和影響已超出了傳統意義上國家、地區間衝突以及其他對國際秩序和社會安寧構成威脅的因素，發展為棘手的國際問題。2001年“9·11”事件之後，恐怖主義在世界範圍內迅速氾濫，犯罪形式也呈現新的發展特點：新的犯罪形態開始產生和原有犯罪形態進一步強化，使恐怖主義問題在各類犯罪中更加突出，必須迅速採取有效措施予以應對。從印度尼西亞巴厘島爆炸案、俄羅斯別斯蘭人質挾持案、西班牙馬德里列車爆炸案、英國倫敦地鐵爆炸案、印度孟買恐怖襲擊案中可以看出，這些犯罪具有特定的政治或社會目的，組織嚴密、手段殘忍、影響廣泛，在很多方面大大超越了傳統意義上的惡性刑事犯罪，呈現出更強的社會危害性。隨著社會發展和科技進步，恐怖主義更是衍生出新的型別，網路恐怖主義、核和生化恐怖主義、海上恐怖主義等悄然興起並改變著人們的傳統觀念。

　　面對恐怖主義這一新型的犯罪浪潮，傳統的刑法立法很難滿足不斷增長的現實需要：就刑事管轄權而言，簡單的屬人、屬地或保護管轄原則不足以懲治恐怖分子，他們利用各國反恐法制的漏洞或衝突，藏匿、潛伏於一些國家境內，伺機發動恐怖襲擊;就罪名適用而言，傳統刑法雖然能夠規制暗殺、爆炸等危害行為，但隨著恐怖襲擊手段的多元化、現代化和科技化，有限的罪名難以為反恐怖鬥爭提供有力的法律武器;就刑罰裁量而言，傳統刑法難以將恐怖主義犯罪與普通犯罪區別開來，使犯罪人受到與行為的社會危害性相適應的懲罰。至此，傳統刑法體系在反恐背景下日漸衰落，伴隨恐怖主義犯罪急劇增長和社會危害的擴大，幾乎全世界的立法者都在構築新的刑法防線。晚近幾十年來，很多國家和地區紛紛完善刑法立法，加大預防和懲治恐怖主義犯罪的力度。1948年。以色列頒佈了《預防恐怖主義條例》，明確界定了“恐怖組織”、“恐怖組織成員”的概念，規定了參加恐怖組織和支援恐怖組織的刑事責任，首次在國內刑法中引入專門的反恐條款。此後，越來越多的國家對原有的刑法進行修訂完善：法國、德國、俄羅斯在刑法典中增加特別條款;古巴等國制定了單行刑法;英國、美國、澳大利亞等國推出了專門的反恐法，其中包括大量的刑法內容。在反恐的時代背景下。通過對外國刑法立法的考察，能夠使我們發現某些整體性、規律性的發展趨勢，這有助於瞭解恐怖主義的特殊性，以及刑法立法的現實基礎和精神實質。

　　一、由偏重經驗立法向偏重超前立法的轉變

　　在刑法發展史上，“9·11”事件和聯合國安理會第1373號決議的制定可以作為一個分水嶺，在此之後，刑法在反恐怖鬥爭中的作用日益彰顯，刑法立法從臨時的應對措施，變成長期穩定的促進反恐怖鬥爭開展之配套措施。早在20世紀中期，以色列、英國等國家就邁出了特別刑法立法的步伐。但是，恐怖主義在此時期仍然屬於國家性、區域性的問題，刑法立法通常是對重大恐怖襲擊的直接回應，以平息社會公眾的憤怒情緒。例如，在愛爾蘭共和軍IRA發動1974年伯明翰爆炸案和1998年奧馬爆炸案之後，英國迅速制定了反恐法案，加強了刑事制裁的力度;在1985年巴勒斯坦解放組織PLO劫持義大利遊輪AehilleLauro並殺害美國公民Leon Klinghoffer，以及1993年世貿大廈爆炸案和1995年俄克拉荷馬城爆炸案之後，美國都通過立法創設了新的恐怖主義犯罪;在2002年10月12日巴利島爆炸案發生之後，印度尼西亞在10月18日即通過了新的刑法案。在此時期，刑法立法的一個重要指導觀，念，就是立法要在總結反恐經驗的基礎上，側重臨時性的需要，這就是經驗主義、工具主義的立法思維。“9·11”事件發生之後，恐怖主義逐漸上升為全球性問題，聯合國和區域性組織也相繼制定一系列公約、決議，加大了對各國刑法立法的指導力度，掀起了新一輪的刑法立法浪潮。為適應反恐怖鬥爭的需要，很多國家在立法指導思想上發生了重大，轉變，即修正了過去經驗主義的立法思維方式，為完善刑法立法破除了思想障礙。除去歷史上深受恐怖主義毒害的國家之外，一些自身並未受到嚴重恐怖威脅的國家也加快了完善刑法的步伐。例如，加拿大、澳大利亞。紐西蘭等國對原有刑法加以增補，引入專門性的反恐條款，將尚未發生的恐怖襲擊型別犯罪化，這些刑法立法數量雖然有限，但實現了由經驗立法向適度超前立法的轉變，立法質量和水平都有較大提升。這表明，長期以來的經驗立法在實踐中逐漸暴露出其滯後性，在恐怖主義的嚴重威脅面前，世界主要國家和地區開始採取積極的“主動型”策略，在自身尚來遭受恐怖襲擊之前未雨綢繆，更加註重立法的前瞻性。就反恐刑法而言，世界主要國家都在經驗性立法、總結性立法之中逐漸加入了超前性立法的內容，超前性立法在刑法中的比重已有長足地增加：從個別刑法條款的超前內容到整部法律的超前設定;從注重於過去和當前轉變為注重於現在，和未來。適度超前的立法觀念作為經驗性立法觀念的補充，日益在當代刑法立法實踐中得以體現。

　　經驗立法是刑法立法的重要指導思想，它反映了立法者對反恐怖鬥爭的慎重態度。刑法畢竟不同於其他公法，也不同於民商事法律，可以大膽設計;革新求變，這是一部動用最優勢國家刑罰權打擊恐怖分子的法律，稍有不慎就可能造成社會的動盪不安，或是影響法制建設的走向。因此，刑法立法理應建立在一些成熟經驗的基礎之上，在反恐怖鬥爭中發現一些危害性較大的活動而刑法沒有規定的，應及時納入刑法規制的範疇。但是，經驗立法也存在很大的侷限性和片面性，其直接後果就是缺乏足夠的前瞻性，難以應對實踐中出現的新情況、新問題。以往各國一般是將實踐中較為成熟的東西上升為法律，在遭受某種型別的恐怖襲擊之後，才開始審視刑法立法的缺憾與不足。這通常使立法者受政治因素和民憤的影響較大，刑法立法中的非理性因素氾濫。例如，以色列自建國以來飽受“哈馬斯”等恐怖組織的現實威脅，其1948年《預防恐怖主義條例》主要規定了與恐怖組織相關的刑事責任，對實施恐怖主義行為的介人缺乏規制。又如，在20世紀80年代，美國駐外使領館經常成為汽車炸彈的恐怖襲擊物件，其早期刑法僅僅界定了“國際恐怖主義”，而未論及“國內恐怖主義”及其刑事責任。

　　伴隨社會發展和科技進步，恐怖主義不斷以新的形式呈現在世人面前，在反恐怖鬥爭中，世界各國和地區面對的都是新問題、新局面，這就需要引入適度超前的立法觀念，而不是在恐怖襲擊造成混亂和巨大損失後亡羊補牢。所謂適度超前，是指立法機關根據恐怖主義犯罪的發展趨勢和客觀規律，對已經出現和將要出現的趨勢進行全方位、多維性的分析研究，使已經出現和將要出現的新型恐怖主義活動，一開始就納入刑法規制的軌道。超前立法是相對於傳統的經驗立法而言的。經驗立法強調在充分實踐的基礎上進行立法，這符合認識論的觀點。但是，如果強調先實踐後立法，在積累了比較成熟的實踐經驗的基礎上再將危害行為確定為犯罪行為，這樣刑法對一些犯罪行為只能是加以認識之後，才能採取控制犯罪的立法措施。刑事保護就會出現一段時期的斷層。由於我們在反恐領域的立法基礎薄弱，立法意見、立法技術都不夠成熟，面對恐怖主義的不斷蔓延，必須發揮立法的靈活性較強的優勢，使一部分法律超前制定。尤其是當前恐怖主義還處於不斷髮展過程中，不少方面還處於“法律真空”狀態，刑法調整過程中經常出現一些摩擦、紊亂現象，迫切需要建立嚴密、科學的刑法體系進行調控。如果在刑法立法中僅僅停留於“先實踐後立法”，“先政策後法律、法規”的傳統立法模式，忽視刑法對反恐怖鬥爭的促進作用。將刑法立法視為對過去經驗的機械錶述和總結，那麼立法工作就會一直處於被動的落後狀態，既不能適應刑事法治發展和變革的需要，也不能應對恐怖主義這一非傳統性安全威脅，並造成人力、財物及時間上的很大浪費。因此，只有正確地認識經驗與理性的關係，才能使立法既植棍予現實社會，又對恐怖主義的發展趨勢作出科學預測，從而使刑法在推動反恐怖鬥爭中起到重要作用。沒有擺脫經驗立法觀念的約束，就不可能取得今天刑法立法的巨大成就。伴隨刑法的發展和完善，由經驗立法向適度超前立法的轉變，也是一個必然的趨勢。

　　二、由墒重客觀主義向偏重主觀主義的轉變

　　就懲治恐怖主義而富，刑法立法的顯著特徵是在規定犯罪成立條件方面重視主觀要素，大量增加關於目的犯的條款。從犯罪構成理論分析，恐怖主義目的屬於故意之外的主觀要素，它與故蠹之內的目的是有所不同的，該目的與犯罪結果並無必然聯絡，它是與犯罪故意並存的另外一種主觀心理要素。正如有學者指出：“刑法中有不少所謂意圖犯的規定，此類犯罪型別中除故意之主觀要件外，尚有所謂意圖Absieht的主觀要件存在。也就是在同一犯罪構成中同時含有兩個主觀要件。”事實上，儘管各國對於恐怖主義目的之內容存在不同認識，但無論是恐怖主義行為罪、恐怖組織罪等具體罪名，還是恐怖主義犯罪等類罪名，都屬於刑法明文規定的目的犯，需要以犯罪目的作為評判標準。行為人構成此類犯罪除了具備基本的犯罪故意之外，還應具備特定的恐怖主義目的。例如，根據英國《2000年反恐法》規定，行為人故意實施殺人、爆炸、放火等行為尚不足以構成恐怖主義行為罪，除了具備犯罪故意之外，還需要具備製造社會恐怖，或要挾國家機關為或不為一定行為等犯罪目的。同樣是實施了特定行為，但是如果判斷行為人具備特定的主觀目的，則會認定為恐怖主義行為罪;如果判斷行為人不具備犯罪目的或具備其他目的，則按照普通的刑事犯罪論處。同時，不少國家為恐怖主義犯罪人規定了相應的刑事制裁手段，甚至設定了特殊的改善和矯治措施，以化解其人格危險性的傾向，達到減少和預防犯罪的目的。這說明，刑法根據行為人的犯罪目的之不同，將表現形式類同的行為規定為不同的犯罪並適用刑罰，較為明顯地反映出向主觀主義傾斜的態度。

　　自近代以來，刑法客觀主義和主觀主義是最有影響力的兩大西方刑法學派，由於形成的社會背景的差異和邏輯路徑的不同，客觀主義和主觀主義在刑法觀上產生了明顯的對立：在理論原點上，前者堅持意志自由論而後者則主張意志決定論;在刑法評價上，前者堅持行為主義而後者則主張行為人主義;在責任論上，前者堅持道義責任論而後者則主張社會責任論。兩者之間的激烈論爭構成了一幅極為鮮明的圖景，極大地推動了刑法立法的發展。刑法客觀主義是在反對古代刑法的任意性、宗教性、身份性和殘酷性上逐漸發展起來的。從16世紀到19世紀的歐洲，幾乎是客觀主義佔據主導地位的時代，罪刑法定主義不可動搖，對於罪刑擅斷，毫無人權可言的封建時代來說，這是邁出了刑法人權史上具有劃時代意義的一步。然而，進入21世紀以來，面對日趨嚴重的恐怖主義犯罪態勢，絕對的客觀主義有些疲於應付。很多國家的立法者認為，若要有效解決恐怖主義問題，必須將刑法的評價焦點適當前移，對犯罪行為人的人身危險性加以考慮，唯有如此，刑法方能從容面對各種型別的新型恐怖主義犯罪。我們認為，在嚴峻的反恐局勢面前，絕對的客觀主義或絕對的主觀主義都不是妥善的選擇。絕對的客觀主義僅僅注重犯罪的客觀危害性，通常使恐怖主義犯罪混同於普通刑事犯罪，既無法使犯罪人受到特殊的刑事制裁，也無法彰顯反恐怖鬥爭的特殊性;絕對的主觀主義會走向另一個極端，恐怖主義目的的特殊規定可能成為國家刑罰權膨脹的工具，引發新的人權危機。在一些國家加強刑法立法後，已經出現了國家權力氾濫，公民權利縮減的情況，引起了社會公眾的普遍憂慮。有學者已經認識到：“當國家以積極的姿態打著保衛社會的旗號，以救世主的面目出現來實施刑法主觀主義的目的刑、教育刑主張時。刑法理論就時常會演化為一種殘忍的對個人的壓迫和操縱。”事實上，社會現實迫使客觀主義吸取主觀主義的有益主張並有限地主觀化。在反恐怖鬥爭中，刑法應體現偏向主觀主義的趨勢，但它不應排除客觀主義立場的指導，兩者不應固執地走向一極，而要相互借鑑與融合：客觀主義從預防恐怖主義犯罪的考慮出發，開始認識到人身危險性的重要意義，試圖吸納主觀主義的某些有益主張，將恐怖主義目的納入犯罪構成要件之中，具有了主觀化傾向;主觀主義則從維護社會正義的角度出發，意識到社會危害性的重要意義，嘗試接受客觀主義的某些觀點，通過列舉具體行為以體現客觀化傾向。如果我們將主觀罪過、目的和動機與客觀外部行為事實絕對地對立起來，片面強調一方面而否定另一方面，都會導致犯罪圈劃定以及刑罰配置上的錯誤和偏差。為了避免這種錯誤和偏差，實現對恐怖主義的標本兼治，我們應將客觀主義和主觀主義有機統一於刑法立法之中。

　　三、由偏重政治刑法觀向偏重社會刑法觀的轉變

　　刑法觀是一種高層次的刑法意識，它是泛指人們關於刑法性質、功能、罪刑關係、刑法的制定與實施等一系列問題的思想認識，心理態度和價值取向。在現代恐怖主義產生初期，各國和地區的刑法應對體現出較強的政治色彩，通常以“內亂罪”、“顛覆性結社罪”等罪名進行規制，將恐怖主義行為完全等同於政治犯罪，體現了只強調對國家利益保護的政治刑法觀。社會結構形態的變遷必然引起刑法功能、觀念與文化的嬗變，刑法要想不落伍於歷史的滾滾車輪，必須適應這種結構形態的變遷，進行改革與調整。近年來，絕大多數國家和地區突出恐怖主義行為“製造社會公眾恐慌”的特點，即使規定了政治目的，也將其與宗教、民族等社會目的混同規定，呈現出明顯的“泛政治化”趨勢。例如，南非1982年《國內安全法》規定，行為人構成恐怖主義行為罪，必須具備“顛覆或危害共和國國家當局”，“在共和國境內實現、促成或促進任何憲政、政治、工業、社會或經濟目的或變動”或“誘使共和國政府採取或不採取任何行動，或採納或放棄某種觀點”的目的。而在南非2004年《民主反恐法》中，恐怖主義行為目的雖然包括“威脅國家統一或領土完整”，但更強調了“在公眾或其部分中強迫、煽動或製造不安全感，包括經濟不安全感，或者在平民中擴散、製造恐懼氣氛”，以及“非法地強迫、威脅、煽動、導致個人、政府、社會公眾、國內或國際實體機構實施或不實施任何行為，採納或放棄一種特定觀點，或是依照某種原則行事”的內容，恐怖主義行為需要“全部或部分她、直接或間接地出於個人或集體的政治的、宗教的、意識形態的、哲學的動機、目的、原因或任務”。此外，還有不少國家和地區的刑法典將相關罪名規定於危害公共安全的章節之中，例如，法國《刑法典》將恐怖活動罪歸於“危害民族、國家及公共安寧罪”之中;德國《刑法典》將恐怖組織罪歸於“妨害公共秩序的犯罪”之中;俄羅斯《刑法典》則將恐怖主義犯罪規定於“危害公共安全罪”之中。不難發現，伴隨著恐怖主義的泛濫，刑法的政治屬性仍然受到削弱，，社會屬性則進一步加強。

　　鑑於恐怖主義具有較強的政治和意識形態色彩，與普通刑法相比，打擊恐怖主義的特別刑法通常被賦予極強的政治統治職能。因為。恐怖主義犯罪完美地詮釋了“蔑視社會秩序最明顯最極端的表現”，國家應當用刑法予以制裁，以把犯罪對社會秩序的破壞限制在個別的範圍之內，從而避免犯罪行為發展到統治秩序全面崩潰的局面。但是，社會發展的歷史程序不斷改變著國家與社會的關係，隨著市民社會的壯大，國家形式經歷了從專制到民主的演變過程。法律的發展也將遵循社會發展的規律，實現從與國家權力的一體化到逐步與社會結合的歷史演變。事實上，政治性和社會性都是刑法的基本屬性，政治性體現刑法的國家因素，社會性體現了客觀社會因素。刑法不僅是統治階級意志的體現和國家實現自己目的的工具，而且將侵犯人類自然感情的、危害社會基本利益的行為確定為犯罪並對破壞社會發展的一切行為進行否定性評價。要實現刑法的社會化發展，必須從社會的角度認識和把握刑法，重視刑法的社會功能。隨著社會的發展和反恐怖鬥爭的深化，刑法調整的視界也更加開闊，涉及到整個社會生活多個方面，無論什麼樣的違法行為，只要達到一定的嚴重程度，都要納入刑法的視野。由此可見，刑法不再是僅僅用來或主要用來對付危害政權的敵人的鎮壓工具，而是全面介入各種社會關係，維護社會整體秩序的一種“社會調節器”。相應地，我們的刑法觀念也應該適應這種轉變，逐步淡化刑法的政治意識。 　　刑法不是政治本身，而只是政治的反映和執行規則。我們認為，對刑法政治性的過分強調，只會導致反恐怖鬥爭的政治化，嚴重危及刑事法治的尊嚴和權威。在現代恐怖主義犯罪產生之初，通常是以政治暗殺、以顛覆政權為目的的爆炸、劫持等形式出現的，歷史背景把刑法與政治統治職能緊密地聯絡到了一起，並在反恐怖鬥爭中得到了鮮明體現。這種強調的後果，不僅使得刑法本身很不科學，也極不適應歷史情況的變化。目前，恐怖主義早已不同於數十年前的狀況，由宗教、民族、種族、環保、體育等社會問題引發的恐怖襲擊相繼出現。恐怖主義的政治性逐漸淡化。在這種新的社會歷史條件下，如果仍然堅持政治統治是刑法的首要任務，只能是違背現實社會實際情況，嚴重影響反恐怖鬥爭的成效。此外，恐怖主義犯罪具備國際性、流動性的特徵，任何一個國家和地區都無法單獨應對恐怖主義犯罪，政治和意識形態代表利益的單向性，即它只是某個國家、地區利益的反映，政治刑法觀雖然在一定程度上體現了對本國利益的優先保護，但是容易導致“雙重標準”的出現，亦難得到國際社會的認同，嚴重妨害國際反恐怖合作的成效。畢竟。這與現代刑法的發展趨勢，即刑法立法包含越來越多的普遍性因素也不相協調。普遍性必然反映某種共同的要求，而不是各國和地區狹隘的政治利益。新型刑法的產生，和發展，需要有新型的刑法觀念去支撐。只有具備現代化的、與新的社會歷史條件相適應的刑法觀，才能更好地實施刑法，也才能體現出刑法蘊含的時代價值。現實情況的發展也要求我們淡化刑法的政治色彩，將注意力轉向恐怖主義對社會造成的危害上去，這是當前時代的標誌，是世界各國也是全人類所希望的。

　　根據美國心理學家馬斯洛的理論，人的價值體系中存在著不同層次的需要，緊接著最低層次的生理需要之後，就是安全的需要，也就是說人在滿足了最基本的生理需要之後，第二位的需要就是對自身安全的需要。在如今時代，人們生理需要的滿足通常已經很容易，所以安全成為社會公民更加迫切和現實的需要。在人們普遍期待著社會安寧與安全的大眾心理形勢下，刑法理應發揮保護社會的重要作用。我們應當逐漸認識到，恐怖主義犯罪的本質是侵犯社會正義和倫理道德感情，破壞社會基本制度和秩序，危及不特定多數人的生命財產安全。事實上，“恐怖”是對個人乃至社會公眾心理狀態的描述，將“恐怖主義”納入刑法，本身就反映了刑法社會防衛功能的強化。只有把刑法看作以國家意志形式存在的社會意志，把國家政權視為實現法律原則與價值必不可少的工具，才有利於推動刑法的發展，促進反恐怖鬥爭的開展。因此，我們應當尊重刑法的普適性，不能動輒就打著為政治利益保駕護航的口號任意地調遣刑法，淡化刑法為政治服務的工具意識，平衡社會保障與人權保障的需要。只有在“竭力避免任何政治和意識形態色彩”的前提下，刑法才能獲得真正的自主性，避免恐怖分子以政治迫害混淆視聽。

　　四、由偏重人權保障向偏重社會保護的轉變

　　近代以來，隨著啟蒙思想的傳播和平等人權觀念的深入人心。建立在全新的政治、經濟、文明架構上的刑法展現了全新的價值功能。立足於政治國家與市民社會並存的政治學理念，以及制衡、國家權力的理性考慮，刑法的立法價值取向呈現為對公民權利的保障。第二次世界大戰後，以刑法謙抑精神為基礎，以保障人權為目的的非犯罪化和輕刑化，更是成為世界刑法發展的趨勢和潮流之一。但是，面對日益氾濫和嚴重的恐怖主義威脅，刑法正逐漸成為各國和地區在反恐怖鬥爭中採用的重要法律手段。儘管西方國家倡導“非犯罪化”、“非刑罰化”，但在反恐問題上卻有“犯罪化”“重刑化”的趨勢。在運用刑法武器打擊恐怖主義初期;很多國家僅僅對殺人、爆炸、劫持人質等具有直接破壞性的行為予以刑事制裁。近幾十年來，刑事制裁的範圍逐漸擴大至恐怖主義預備、幫助行為，形成了對人員、物品、資金和資訊的立體防禦格局。個別國家將恐怖主義犯罪的範圍拓展得很寬，一切支援、幫助恐怖主義的行為都可以被規定為犯罪，甚至包括頌揚恐怖襲擊、歧視恐怖主義受害者等犯罪，而且不受“量”的制約。由於證明恐怖主義犯罪的主觀罪過較為困難，澳大利亞等國甚至將“嚴格責任”引入特別刑法之中。這一原則的確立，改變了傳統刑法中“無罪過即無犯罪”的原則，只要行為人實施了法律禁止的某種行為或造成了法律所禁止的某種結果，即使其主觀上沒有過錯，也應對此承擔刑事責任。同時，各國和地區加重對恐怖主義與相關犯罪的懲治力度，在過去的30年裡，至少21個國家已經將死刑延伸到包括恐怖主義在內的犯罪，長期監禁刑、終身監禁刑乃至死刑成為懲治恐怖分子的普遍選擇。與之相應，一些國家和地區在刑事司法中廣泛使用技術偵查手段，如電話竊聽、電子監控、化裝偵查等;對傳統證據規則進行鬆綁，如對於認定是否屬於恐怖組織成員時，可以主要依賴高階偵查官員的個人附誓證詞，允許從嫌疑人的沉默中作出不利推斷;廢除或限制恐怖犯罪嫌疑人對於涉嫌參與恐怖組織及其活動事項的沉默權等;為防止“打擊不力”，廢除陪審團審判制度，代之以職業法官組成合議庭審判。這些措施的貫徹和發展，將不可避免地在某些方面某種程度上遏制刑事司法的人權保護傾向。由此可見，隨著刑法立法的發展，刑事責任的覆蓋面越來越寬，一些與公民生活緊密聯絡的言論、結社、交易等行為，都納人了刑事制裁的視野，使得刑法立法出現某種膨脹的趨勢。這意味著社會保護的立法價值佔據了優勢地位。

　　刑法的價值問題圍繞刑罰權的運用而展開，這是由於刑罰本身所固有的兩種對立的屬性而引起的。自由和安全分屬法律的兩大基本價值，兩者之間的紛爭與平衡一直是刑法立法的難點。一方面，刑法必須明確規定犯罪與刑罰，以便人們能夠預見到目己行為的法律效果，防止刑罰權的濫用，保障公民個人的權利、自由和實現社會正義;另一方面，刑法必須適應複雜多變的社會，對所有危害社會的嚴重行為作出反應，以最大限度地控制犯罪，保護社會利益。如果刑罰適用不當，會損害無辜，也可能侵犯受刑人的合法權益;另一方面，如果過分謹慎則可能放縱罪犯，犯罪行為得不到控制必將破壞社會安全，侵犯其他公民的合法權益。就打擊恐怖主義而言，以人為本、尊重和保障人權是現代刑事立法的應有之義和終極目標。國際社會打擊恐怖主義犯罪最根本的目的之一就是要保護人權免遭恐怖主義犯罪的侵犯。從這個意義上講，國際社會在反恐立法和實踐中充分體現人權保障原則，應成為打擊恐怖主義犯罪的最高價值追求。我們應將刑法視為國家與公民間的一種特殊“契約”，通過罪行法定原則和具體刑法制度，在社會保護和人權保障、國家刑罰權和公民個人權利之間劃定合理的分界線。美國學者R·德沃金曾指出：“我們堅決保護受到指控的罪犯們的權利，每日都冒著由此而可能增加一些暴力凶殺的風險，就為的是珍視我們對於人性所持的信心。而我們之所以必須要冒可能增加了一些恐怖主義的風險，也是源於同理。”

　　但是，人權保障和社會保護是相互衝突和消長的關係，國家刑罰權的驟然膨脹必然導致公民權利的萎縮和抑制，從而引發了兩者的矛盾與衝突。我們認為，權利保障必須置於社會安全的基本架構之內才能考慮。目前，恐怖襲擊的規模和範圍都已達到前所未有的程度，甚至存在使用大規模殺傷性武器的可能性。跨國恐怖網路更可以利用近代通訊技術和運輸裝置，將其資金來源掩藏於其他國家之內而不易被偵查發覺。以普通刑法手段難以有效預防和打擊恐怖主義，必須動用更強大的力量才足以應對。人權具有歷史性和具體性，受一定物質生活條件的制約，如果在日趨複雜和嚴峻的反恐局勢下，還以保障權利為各弱億對社會’的必要控制，將會造成不堪設想的後果。因此，並非不能在任何情況下都要讓刑法的權利保障機能優先，而是要看所保障的權利是否合理，以及我們如何認識這種權利的合理性。在不同的時代背景之下，對兩種機能的衝突。解決的方式和處理的結果可能是不同的。立法價值的平衡在不同的歷史發展時期可以有不同的側重，就當前的反恐局勢而言，刑法觀念轉變的重點應當放在對社會秩序的維護和保障方面。當然，我們也應冷靜、理性地看待刑法立法可能帶來的弊端，不能因為懲治恐怖主義犯罪而違背法治原則，忽視人權保障。

　　五、結語

　　刑法只有依從客觀需要而不斷加以調整和修改，才能獲得其得以適用的客觀基礎。半個世紀以來，刑法立法從個別國家懲治恐怖組織的零散條款，逐步向世界各國全面防控恐怖主義犯罪的刑法體系演進，甚至形成由刑事法和行政法、軍事法組成的一整套反恐法律體系，為反恐怖鬥爭提供了有力的法律武器。在諸多部門法中，刑法是用以預防和懲治恐怖主義的最有效手段之一。世界各國通過加強刑法立法，有利於遏制恐怖主義的孳生與蔓延，維護國家和地區安全、社會秩序和公民生命財產安全。儘管外國應對恐怖主義的刑法立法技術尚不夠成熟，在適用中也受到諸多質疑，但不可否認，隨著恐怖主義現實危害的上升，我國也應借鑑外國刑法立法的經驗教訓，建立完備的、應對反恐怖鬥爭全球化要求的刑法體系。