地方法院關於工程分包是否有效意見總彙

　　工程分包一般由總包或者業主負責，總包負責一般分包，業主負責指定分包。分包管理歸總包負責，並對其進行全方位監督管理。我國《建築法》對於工程分包、轉包沒有專門的規定，雖然有各地高原出臺各種指導意見，但這種意見是沒有法律效力的。然而在司法實踐中，這些意見有著極高的執行力。那麼下面就由小編為你介紹。

　　一、福建高院規定

　　如何區分勞務分包與轉包、違法分包?

　　勞務分包是指建設工程的總承包人或者專業承包人將所承包的建設工程中的勞務作業***包括木工、砌築、抹灰、石製作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等***發包給勞務作業承包人完成的活動。

　　轉包是承包人將所承包的全部建設工程轉由第三人施工完成。

　　分包是承包人將所承包的建設工程的某一部分施工專案交由第三人施工建設，其中《建築法》與《建設工程質量管理條例》第七十八條所列的四種行為屬違法分包。勞務分包既不是轉包，也不是分包;轉包及違法分包為法律所禁止，勞務分包則不為法律所禁止。

　　二、山東高院規定：

　　1、合法分包條件：

　　***1***總包合同合法;

　　***2***分包單位具備與分包工程相應的資質等級;

　　***3***對外分包工程須在總包合同中約定或經建設單位認可;

　　***4***建築工程的主體結構，必須由總包單位自行完成;

　　***5***分包單位不得將分包工程再行分包。

　　***6***不符合上述條件的總分包合同，應認定無效。

　　2、合同權利轉讓條件：

　　合同一方當事人將建築工程承包合同中的全部或部分權利和義務轉讓給第三人，符合下列條件的，可認定轉讓有效。

　　***1***被轉讓的合同必須是有效合同;

　　***2***合同轉讓應當取得合同另一方的同意;

　　***3***受讓人必須是具有相應資質的建築施工企業;

　　***4***轉讓方不得牟利和違背法律、損害社會公共利益;

　　***5***合同轉讓應當符合法律規定的程式。

　　法律規定和合同約定不得轉讓的建築工程承包合同，其轉讓行為無效。

　　三、關於內部承包各省法院的規定

　　***一***浙江高院規定

　　建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，並在資金、技術、裝置、人力等方面給予支援的，可認定為企業內部承包合同;當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由，主張該內部承包合同無效的，不予支援。

　　***二***杭州中院規定

　　對於建設單位內部承包合同，應當認定為是工程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機構或職工簽訂的工程承包合同，屬建築施工企業的一種內部經營方式，法律和行政法規對此並不禁止，該承包人應對工程施工過程及質量等進行管理，對外承擔施工合同的權利義務。當事人一方以內部承包合同中的承包方無施工資質為由主張該內部承包合同無效的，不予支援。

　　而掛靠則是指實際施工主體借用有資質的建築施工企業名義承攬建設工程，該實際施工主體與被掛靠企業間並不存在隸屬或管理關係，構成獨立主體間的承包合同關係，如果掛靠單位並無相應施工資質的，應認定該承包合同關係無效。因此，二者區分主要應從合同當事人間是否有勞動或隸屬管理關係，承包工程所需資金、材料、技術是否由對方當事人提供等進行判斷。

　　***三***福建高院規定

　　如何認定施工企業內部承包合同的性質與效力?建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業內部承包合同，屬建築施工企業的一種內部經營方式，法律和行政法規對此並不禁止，承包人仍應對工程施工過程及質量等進行管理，對外承擔施工合同的權利義務。當事人以內部承包合同的承包方無施工資質為由主張合同無效的，不予支援。