民族民間文學作品之著作權保護基礎理論研究
【摘 要】民族民間文學作品著作權保護的提出，為版權法律制度的發展提供了新的思路，其實質是平衡傳統非物質文化資源與現代版權作品的利益分享機制，並以私權保護的方法，促進民族民間文學作品的發掘、儲存和利用。文章從民族民間文學作品的界定、著作權保護的涵義、民族民間文學作品著作權保護的制度設計三方面進行論述，認為應在現行著作權法之下制定民族民間文學作品保護的特別立法。
【關鍵詞】民族民間文學作品 著作權 平衡 保護
隨著現代網路科技的發展，世界文化交流融通越來越便捷，而個性化、多樣化的民族民間文化正猶如城市的風景，逐漸被統一化、制式化。對待民族民間文化，是任其自生自滅還是予以保護？如果對其予以保護，必然涉及成本問題，是否得不償失？在對這些問題的思考中，應該意識到，民族民間文化是我國的一項“比較優勢”，具有巨大的開發價值。中國歷史悠久、民族眾多，至今還存在很多相對落後和封閉的區域能夠“原汁原味”地儲存我們底蘊豐厚的民族民間文化。在文化領域，只有個性的才更鮮活，才更有價值，因此這一豐富的資源，正體現了我國文化上的“比較優勢”。我國在“自主智慧財產權”的擁有及利用上並不佔優勢，因為發明專利、商標、軟體等智慧財產權主要為西方發達國家所掌握，所以，我們就更應將目光投向自己佔據比較優勢的專案上，重視民間文學藝術作品的法律保護。即使對民族民間文化進行保護可能需要付出成本，但對其進行開發利用且利用得當，就能創造更為可觀的價值。比如美國迪斯尼上映的中國元素的動畫片《花木蘭》《龜兔賽跑》《功夫熊貓》等，均選取了我國民族民間文化中的優秀題材，並獲得了商業的成功。況且，就成本論成本，我們亦認為，只要制度設計得當，成本是可以得到控制的，對民族民間文化的利用將更加科學有序。因而，在對民族民間文化進行保護時，對其保護制度的研究，就成為一個非常重要的課題。在此，本文將選取民族民間文化中的精粹——民族民間文學作品，就其著作權保護法律制度的相關基礎理論問題進行探討。
1．民族民間文學作品的概念及內涵
對民族民間文學作品進行界定，首先涉及到什麼是民族的問題，對此學界向來沒有統一的認識。馬克思主義認為，民族是“人們在歷史上形成的一個有共同語言、共同地域、共同經濟生活以及表現於共同文化上的共同心理素質的穩定的共同體”。以該定義為基礎，我們認為民族民間文學作品是指通常情況下作者不明確，且沒有固定化的有形載體，但有充分理由推斷出自某社會共同體並世代流傳的屬於民族文化遺產的藝術作品。
2．民族民間文學作品的外延
同民族民間文學藝術作品的定義一樣，由於其目種實繁，其範圍的界定至今也尚無具有公信力的標準，根據《保護民間文學表達形式、防止不正當利用及其侵害行為的國內法示範法條》第二條的規定，民間文學藝術作品主要包括下列內容：（1）口頭表達形式，諸如民間故事、民間詩歌及民間謎語；（2）音樂表達形式，諸如民歌及器樂；（3）活動表達形式，諸如民間舞蹈、民間遊戲、民間藝術形式或民間宗教儀式（這些形式不論是否已經固定在有形物上）；（4）有形的表達形式等。
二 著作權保護的涵義
著作權，也稱版權，是法律賦予公民、法人和其他組織等民事主體的一種特殊的民事權利，是作者基於對特定的作品依法享有的專有權利，是作者及其他著作權人對文學、藝術、科學作品等作品所享有的人身權以及全面支配該作品並享受其利益的財產權的總稱。
著作權包括人身權和財產權兩項內容。著作權法中的人身權不同於民法概念上的人身權。這種權利是與作者人身密不可分的。從人身權的起源看，18 世紀末，在資產階級的天賦人權思想的影響下，德國著名哲學家康德等人提出了作品是人格權、人身權的一種延伸權利的觀點。可以說，人身權是人權觀在著作權領域的體現。我國著作權法規定，著作權中的人身權包括：發表權、署名權、修改權、保護作品完整權。著作權中的財產權是指能夠給著作權人帶來經濟利益的權利。這種經濟利益的實現，要依靠著作權人對作品使用才能獲得。根據我國《著作權法》的規定，著作權的財產權是指著作權人通過複製、發行、出租、展覽、表演、放映、廣播、資訊網路傳播、攝製或者改編、翻譯、彙編等方式使用作品並由此獲得報酬的權利，以及許可他人以上述方式使用作品，並由此獲得報酬的權利。
1．著作權保護的目的
研究著作權保護目的的重要的法律依據即著作權立法，綜觀世界各國法律中著作權保護的目的，我們發現，不同國家有不同側重。大陸法系國家著作權保護的首要目的是保護作者的權利，著作權甚至被稱為作者權，例如德國《版權法》一開始便有保護作者人身權的條款，並規定人身權不得轉讓；而英美法系國家除了重視對作者權利的保護以外，對其他利益主體和社會公共利益的保護也同樣看重。以美國為例，其《憲法》的著作權條款，從立法和司法方面考慮，授予作者著作權在美國被看成是服務於鼓勵智力作品的創作，而最終使公眾受益。從理論上說，至少公共利益優先。
我國《著作權法》開篇第一條明確指出，制定著作權之立法目的是“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益於社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”。有學者將該立法目的分為兩個層次，認為著作權保護的直接目的是保護作者的著作權及相關權益，但終極目的卻是為了有利於作品的創造和傳播，以促進社會整體利益。對於這樣的理解目前已不為學界主流觀點所認同，法條的文意解釋並不能得出兩個遞進層次的立法目的關係，我們認為，著作權保護的目的在於協調和平衡兩種法律所同等尊重的價值——作者利益和社會的公共利益。
我國《著作權法》第十一條規定：“著作權屬於作者，本法另有規定的除外。”這一規定表明，作品著作權的原始歸屬一般是作者，除非法律有特殊的規定。事實上，“著作屬於作者”是各國著作權法確認著作權歸屬的一般原則。保護作者利益，從理論上看，是著作權領域對人權的保護。作品是作者創造性勞動的成果，作者通過勞動獲得了對作品的產權，由此獲得法律的保護。根據洛克的觀點，“只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態，他就已經摻進他的勞動，在這上面摻加他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產。”而生命、自由、財產等即為人權的必要組成。從實踐上說，對作者權益的保護，能夠轉化為作者創作的動力，激勵作者的創造性勞動，從而促進社會的文明發展，這就轉向了著作權保護的另一目的——增進社會公共利益。為了達到該二元利益平衡的目的，《著作權法》設定了種種法律制度。首先，法律承認並保護作者對作品的專屬性，在某種程度上，或者說，是一種壟斷性利益，但同時，為了使公眾能夠接觸並使用該作品，保護社會的公共利益，法律又對該壟斷性權利進行必要的限制，設定了諸如著作權的保護期限、著作權的合理使用、法定許可等制度。
2．作品著作權保護的基本法律原則
受著作權法保護的作品應當符合下列原則：（1）思想與表達相區分原則，即著作權保護的物件限於通過一定載體表達出來的作品，而不延及思想、工藝、操作方法或數學概念之類；（2）獨創性原則，該原則要求作品應由作者獨立創作，能夠體現作者的精神勞動和智力判斷，而非簡單的摹寫或材料的彙集；（3）平衡原則。如上所述，著作權法立法的目的是為了平衡作者和社會利益，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮，因此，受《著作權法》保護的作品不應當損害社會公共利益。
三 民族民間文學作品著作權保護之制度設計
根據上述對著作權保護的論述，我們發現，現有的著作權制度在對民族民間文學作品保護上會產生很多問題，比如，著作權的一般主體是作者，但民族民間文學作品在通常情況下作者不明；民族民間文學作品的保護期限如何認定等，基於此，有必要在著作權法的框架下，就民族民間文學作品的保護進行新的法律解釋。
1．民族民間文學作品著作權保護之可能
正是由於民族民間文學作品著作權保護之種種困境，有學者提出，應該脫離著作權法，創制新的法律制度以保護民族民間文學作品。筆者不同意這種觀點，認為著作權保護的是民族民間文學作品私權中的一個領域，利用現有成熟的版權制度進行保護具有可行性，然而這並不意味著民族民間文學作品除此就沒有其他的保護方式了，事實上，對民族民間文學作品進行法律的保護是多層次的，著作權保護只是其中的一個方面。
（1）民族民間文學作品的性質決定其著作權保護的可能性。
智慧財產權與其他權利相區別的關鍵在於，其保護物件為非物質性的資訊，具有不同於物質財產的重要特點：①是一種精神財富，可以永久存續；②必須以一定的物質形式表現出來；③可以被有形載體固定並無限複製或重複使用；④可廣泛傳播；⑤可以同時被許多人使用；⑥不能用控制物質財產的方式控制。考察民族民間文學藝術作品的本質特徵，正與資訊的特徵相契合，這就成為知識產權制度可以對民間文學藝術作品進行保護的前提條件。當然，也不是所有的資訊都是智慧財產權的保護物件。能成為智慧財產權保護物件的資訊還必須具有商業價值，能為民事權利主體支配並排斥他人干涉，即為一種專有權、對世權。
民族民間文學藝術作品的商業價值是顯而易見的，這裡不再贅述。要探討的主要問題是，對這類資訊的權利能不能成為一種對世權、支配權。根據對民族民間文學藝術作品的定義，該類作品雖然通常情況下作者不明，但卻有充分理由推斷出自某社會共同體，因而，如果將創作該類作品的社會共同體視為一個整體，該群體對其作品所享有的權利就是群體之外的任何人都不得侵害的，即其權利的效力可以對抗群體之外的一切人，為該群體所專有，是一種對世權。故，民間文學藝術作品只要是具有獨創性的智力創作成果，並通過一定載體所表達，不損及社會公共利益，就能為《著作權法》所保護。
（2）我國立法思路決定民族民間文學作品著作權保護的可能性。我國《著作權法》第六條規定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。”由此可知，在立法的思路上，法律已經明確，民間文學藝術作品是我國著作權保護的客體，但鑑於其特殊性，具體的保護辦法又由國務院以行政法規予以規定。中國自20 世紀就一直組織進行相關的立法工作，國家版權局在其他部委的支援下於1996 年起草了《民間文學藝術作品著作權保護條例》第一稿，該稿得到了世界智慧財產權組織的肯定。2002 年後，在1996 年基礎上國家版權局又起草了《民間文學藝術作品著作權保護條例》第二稿。根據《國務院辦公廳〈關於做好國務院2007 年立法工作計劃的意見〉和〈國務院2007 年立法工作計劃〉的通知》及《2007 年中國保護智慧財產權行動計劃》要求，2007 年9 月，國家版權局成立《民間文學藝術作品著作權保護條例》起草工作小組。目前民間文學藝術作品著作權保護的立法工作已經列入國務院立法計劃當中。
具有幾百年歷史的《著作權法》，是現代社會迄今創設的一種較好的平衡個人利益與社會整體利益的制度工具。只要稍微拓寬一點思路，將其用於平衡社會中的群體利益與社會整體利益，應該是可行且有效的。對民間文學藝術作品進行著作權保護，不但可以利用原有的立法資源，節約立法成本，而且還可以借鑑著作權制度中已經積累的豐富經驗。從這種意義上說，民間文學藝術作品的著作權保護又是必須的。
2．民族民間文學作品的主體
（1）民族民間文學作品主體的確定。民間文學藝術作品就主體而言，一般具有不特定性。這種“不特定性”就造成了著作權保護的困難。僅就學者們提出的各種建議而言，至少包括以下幾種：國家、民族和社群等。
第一，國家著作權人。筆者認為，將國家籠統地認定為民族民間文學作品的主體並不妥當。
首先根據TRIPS 的規定，智慧財產權是一種私權，其核心價值在於界定人們因智力成果及相關成就所產生的各種利益關係。直接將國家作為民族民間文學作品的主體，有公權與私權爭利之嫌。另外，既然已經明確，《民間文學藝術作品著作權保護條例》應該是《著作權法》的下位法，其就應該遵循著作權法的基本原則，是對民族民間文學作品的一種私權保護方式。因此，學者提出，將國家視為民間文學藝術作品的權利主體這種具有濃厚國有制色彩的構想是需要審慎對待的。
其次，如果籠統地把民間文學藝術作品的權利主體確定為國家，雖然在實踐中便於操作，而且可以突出民間文學藝術作品法律保護的主要作用——對抗由域外人士實施的、利用民間文學藝術營利，但卻不給予其發源地人民任何回報的利用，避免文化資源的流失。但應考慮到，不合理利用並不侷限於域外人士，還可能包括本國的、創作群體外的其他個人或組織。由國家統一行使權利的效率，可能不如由熟悉當地文化背景，與傳統資源休慼相關的創作群體自行享有權利、行使權利、維護權利的效率高。當然，在特殊情況下，亦不排除國家作為著作權人，我國著作權法對此也有規定。就民族民間文學作品來說，如作品的創作流傳出自哪個具體民族或地區不能確定，或者尚有爭議，可以由國家作為作品的著作權人。
第二，社群著作權人。在民族民間文學作品的歸屬問題上，主要有兩種認定方式，即地區或民族，例如，中國三大英雄史詩之一的《格薩爾王傳》，誰都必須承認它是屬於藏族的，同樣，彝族的《阿詩瑪》、傣族的《召樹屯》、白族戲劇吹吹腔、蒙古族薩滿祭詞......其民族歸屬是十分明瞭的。當然，還有的民間文學藝術作品除以民族外，還根據地理範圍劃分歸屬，如田林壯劇，流傳於廣西百色地區；馬隘壯劇，流傳於廣西德保縣馬隘等地；富寧壯劇，源於雲南文山壯族苗族自治州富寧縣。而“社群”一詞是1887 年德國社會學家滕尼斯（F. Tonnies）提出的，不同的學者根據自己研究的需要，從不同層面、不同角度對社群進行了界定，沒有公認的定義。因此，筆者以“社群”概括之。本文所指社群，即民族民間文學作品產生並流傳的某一個地區或某一個民族群體。
（2）著作權集體管理。以社群作為民族民間文學作品的主體，雖然易於界定，且能鼓勵各民族或地區整理保護自由的民間資源，但社群人數眾多，權利行使效力必然低下。根據美國奧爾森的“集體行為理論”，“有理性的、尋求自我利益的個人不會採取行動以實現他們共同的或集團的利益”。如果別人採取了積極的行動，他自己亦不會排除於此共同利益（集體產品）之外的，而且如果別人付出成本，自己可以“搭便車”，坐享其成，何樂不為！故大集團比起小集團來，不能更有效地組織起集體行動。因此，在民族民間文學作品領域，和主體的界定相伴，必須提出此類作品著作權的集體管理辦法。
我國《著作權法》第八條規定了著作權的集體管理制度，實踐中，著作權集體管理組織如中國音樂作品著作權協會、中國文字作品著作權協會等已經在很大程度上起到了保護著作權人利益，並促進社會公眾著作權意識的目的，其運作方式可以為保護民族民間文學藝術提供有益的借鑑。具體說，應該成立非政府的民間組織來代為行使民族民間文化的相應權利，以切實保護民族民間文學藝術發源地（族群）的集體利益。非政府組織依照法律規定成立、運作，代表民族民間文化發源地（族群）對非發源地或族群之外的人使用、利用該民族文化依法行使相應許可行為或收取合理費用，代表參與訴訟、仲裁等活動。其收取的費用用於該民族文化的保護與傳承。
（3）整理人、記錄人的著作權人地位。整理人、記錄人在=民族民間文學作品的搶救、傳承和保護工作中意義重大，但筆者認為，整理人、記錄人不能成為民族民間文學作品本身的著作權主體，因為民族民間文學作品是群體性勞動的成果，只能由相應社群成為其著作權主體。至於整理人、記錄人如果在完成作品的時候付出了較大的創新性勞動，形成的則是基於民間文化之“源”的創作，是現行《著作權法》第九條所規定的“作品”，其自然啟動現有版權機制進行保護，但已不是對“民族民間文學作品”著作權的保護。如果整理人、記錄人只是忠實記錄或稍加整理，沒有創造性勞動的付出，對他們的保護或資金支援，則不在著作權法考慮的範疇，而是大的文化保護法應該考慮的。
3．民族民間文學作品著作權的保護方式和權利內容
（1）民族民間文學作品著作權的保護方式。鑑於民族民間文學作品主要是通過世代相傳的方式在某一群體存續，其內容持續處於動態發展過程中，因此，為了明確民間文學藝術作品的範圍，可以採取登記制度作為該類作品著作權的產生方式。我國國家版權局1994 年12 月頒佈了《作品自願登記試行辦法》，通過作者自願的登記行為，對其著作權進行形式上的確認，以進一步明確著作權的歸屬，在發生著作權糾紛時也可作為初步證據，從而最終達到維護作者和其他著作權人合法權益的目的。該辦法可作為民族民間文學作品著作權保護方式的法律依據，而這實際上是與該類作品的國際保護方式相協調的。國際上對於該類作品的保護也採取了諸如登記、認定等一系列制度，例如聯合國教科文組織的“人類口頭及非物質遺產優秀作品”的評審規則中，專門制定了作品的申報制度，其中規定申報的作品需附有作品所有者個人或群體認可的文字、錄音、錄相或其他證明材料，無此等證明者不可申報。
採取登記制，一方面，可以明確作品的歸屬和具體範圍；另一方面，可以促進權利主體對民間文學藝術作品的挖掘、整理工作，有利於國家對有重大價值的文學作品進行管理，尤其是涉外使用的管理。
（2）民族民間文學作品著作權的內容。民族民間文學作品著作權保護的目的在於，一方面，從法律上建構文化領域“資源”和“創新”公平的分配機制，保障文化資源在被使用的情況下獲得合理的報酬；另一方面，以著作權保護的方式，從精神和經濟兩方面激勵對民族民間文學作品的搶救性保護工作，明確作品的範圍和內容，以利於作品的傳播，弘揚中華傳統文化。因此，著作權保護的目的之一：“鼓勵作品的創作”，就顯然不適用於民族民間文學作品，這就決定了民族民間文學作品著作權的範圍和行使方式的特異性。
民族民間文學作品的著作權也包括人身權和財產權兩個部分，就人身權來說，筆者認為其範圍只應包括署名權、發表權和修改權，而不包括保護作品完整權。因為要搶救和保護民族民間文學作品，就必須鼓勵對作品的收集整理行為，以及在此之上的創新，而保護作品完整權顯然與該類作品的保護方式相沖突；就財產權來說，筆者認為其行使的方式上不應包括許可使用。民族民間文學作品應強調自由使用，只要註明作品的出處，尊重著作權人的精神利益，並支付相應費用，滿足著作權人的財產利益即可使用。
4．民族民間文學藝術作品著作權保護期
筆者認為，《著作權法》所規定“作者終身加死後五十年”的保護期限不適用於民族民間文學藝術作品。其一，從理論上講，如果把民間文學藝術作品的作者界定為作品的創作群體，根據目前著作權法保護期為作者生前加死後五十年的計算方法，只要創作民間文學藝術作品的群體一直存在，作品的保護期也就要一直延續下去，這實際上也就幾乎等於無期限保護了；其二，從民間文學藝術作品的特性來看，這類作品是代代相傳、世世延續的，處於始終動態的發展中，其“創作的階段性”難於認定，這也決定了該類作品著作權的保護期應該是無限的。
四 小結
通過對民族民間文學作品著作權保護法律制度的思考，我們認為該類作品符合現行著作權法對作品的定義，現行《著作權法》之立法目的、對作品保護的基本原則及保護的方式等均基本適用於對民族民間文學作品的保護。但針對該類作品的特殊性，法律亦應進行相應的調整，因此，應在現行《著作權法》的框架下來建構對民族民間文學作品的保護模式，制定專門法作為著作權法的下位法來具體調整該類作品的著作權保護。
注 釋
①鄭成思.世界各國的民間文學藝術保護況.
②管育鷹.非物質文化遺產的法律保護探討. http://
③田勝立.中國著作權疑難問題精析［M］.武漢：華中理工大學出版社，1998：69、308
④
⑤馮曉青.著作權之立法宗旨研究.臺灣：月旦民商法雜誌，2007（15）
⑥張玉敏.論智慧財產權的概念和法律特徵.智慧財產權研究（第十三卷）.北京：中國方正出版社，2003：177～180
⑦韋之、凌樺.傳統知識保護的思路［DB］.
⑧〔美〕曼瑟爾·奧爾森.國家興衰探源［M］.北京：商務印書館，1993
⑨陳宇燕.經濟學與常識.奧爾森及其集體行動［M］.成都：四川文藝出版社，1996
⑩民間文學藝術作品的法律保護若干問題探討.;
【關鍵詞】民族民間文學作品 著作權 平衡 保護
隨著現代網路科技的發展，世界文化交流融通越來越便捷，而個性化、多樣化的民族民間文化正猶如城市的風景，逐漸被統一化、制式化。對待民族民間文化，是任其自生自滅還是予以保護？如果對其予以保護，必然涉及成本問題，是否得不償失？在對這些問題的思考中，應該意識到，民族民間文化是我國的一項“比較優勢”，具有巨大的開發價值。中國歷史悠久、民族眾多，至今還存在很多相對落後和封閉的區域能夠“原汁原味”地儲存我們底蘊豐厚的民族民間文化。在文化領域，只有個性的才更鮮活，才更有價值，因此這一豐富的資源，正體現了我國文化上的“比較優勢”。我國在“自主智慧財產權”的擁有及利用上並不佔優勢，因為發明專利、商標、軟體等智慧財產權主要為西方發達國家所掌握，所以，我們就更應將目光投向自己佔據比較優勢的專案上，重視民間文學藝術作品的法律保護。即使對民族民間文化進行保護可能需要付出成本，但對其進行開發利用且利用得當，就能創造更為可觀的價值。比如美國迪斯尼上映的中國元素的動畫片《花木蘭》《龜兔賽跑》《功夫熊貓》等，均選取了我國民族民間文化中的優秀題材，並獲得了商業的成功。況且，就成本論成本，我們亦認為，只要制度設計得當，成本是可以得到控制的，對民族民間文化的利用將更加科學有序。因而，在對民族民間文化進行保護時，對其保護制度的研究，就成為一個非常重要的課題。在此，本文將選取民族民間文化中的精粹——民族民間文學作品，就其著作權保護法律制度的相關基礎理論問題進行探討。
1．民族民間文學作品的概念及內涵
對民族民間文學作品進行界定，首先涉及到什麼是民族的問題，對此學界向來沒有統一的認識。馬克思主義認為，民族是“人們在歷史上形成的一個有共同語言、共同地域、共同經濟生活以及表現於共同文化上的共同心理素質的穩定的共同體”。以該定義為基礎，我們認為民族民間文學作品是指通常情況下作者不明確，且沒有固定化的有形載體，但有充分理由推斷出自某社會共同體並世代流傳的屬於民族文化遺產的藝術作品。
2．民族民間文學作品的外延
同民族民間文學藝術作品的定義一樣，由於其目種實繁，其範圍的界定至今也尚無具有公信力的標準，根據《保護民間文學表達形式、防止不正當利用及其侵害行為的國內法示範法條》第二條的規定，民間文學藝術作品主要包括下列內容：（1）口頭表達形式，諸如民間故事、民間詩歌及民間謎語；（2）音樂表達形式，諸如民歌及器樂；（3）活動表達形式，諸如民間舞蹈、民間遊戲、民間藝術形式或民間宗教儀式（這些形式不論是否已經固定在有形物上）；（4）有形的表達形式等。
二 著作權保護的涵義
著作權，也稱版權，是法律賦予公民、法人和其他組織等民事主體的一種特殊的民事權利，是作者基於對特定的作品依法享有的專有權利，是作者及其他著作權人對文學、藝術、科學作品等作品所享有的人身權以及全面支配該作品並享受其利益的財產權的總稱。
著作權包括人身權和財產權兩項內容。著作權法中的人身權不同於民法概念上的人身權。這種權利是與作者人身密不可分的。從人身權的起源看，18 世紀末，在資產階級的天賦人權思想的影響下，德國著名哲學家康德等人提出了作品是人格權、人身權的一種延伸權利的觀點。可以說，人身權是人權觀在著作權領域的體現。我國著作權法規定，著作權中的人身權包括：發表權、署名權、修改權、保護作品完整權。著作權中的財產權是指能夠給著作權人帶來經濟利益的權利。這種經濟利益的實現，要依靠著作權人對作品使用才能獲得。根據我國《著作權法》的規定，著作權的財產權是指著作權人通過複製、發行、出租、展覽、表演、放映、廣播、資訊網路傳播、攝製或者改編、翻譯、彙編等方式使用作品並由此獲得報酬的權利，以及許可他人以上述方式使用作品，並由此獲得報酬的權利。
1．著作權保護的目的
研究著作權保護目的的重要的法律依據即著作權立法，綜觀世界各國法律中著作權保護的目的，我們發現，不同國家有不同側重。大陸法系國家著作權保護的首要目的是保護作者的權利，著作權甚至被稱為作者權，例如德國《版權法》一開始便有保護作者人身權的條款，並規定人身權不得轉讓；而英美法系國家除了重視對作者權利的保護以外，對其他利益主體和社會公共利益的保護也同樣看重。以美國為例，其《憲法》的著作權條款，從立法和司法方面考慮，授予作者著作權在美國被看成是服務於鼓勵智力作品的創作，而最終使公眾受益。從理論上說，至少公共利益優先。
我國《著作權法》開篇第一條明確指出，制定著作權之立法目的是“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益於社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”。有學者將該立法目的分為兩個層次，認為著作權保護的直接目的是保護作者的著作權及相關權益，但終極目的卻是為了有利於作品的創造和傳播，以促進社會整體利益。對於這樣的理解目前已不為學界主流觀點所認同，法條的文意解釋並不能得出兩個遞進層次的立法目的關係，我們認為，著作權保護的目的在於協調和平衡兩種法律所同等尊重的價值——作者利益和社會的公共利益。
我國《著作權法》第十一條規定：“著作權屬於作者，本法另有規定的除外。”這一規定表明，作品著作權的原始歸屬一般是作者，除非法律有特殊的規定。事實上，“著作屬於作者”是各國著作權法確認著作權歸屬的一般原則。保護作者利益，從理論上看，是著作權領域對人權的保護。作品是作者創造性勞動的成果，作者通過勞動獲得了對作品的產權，由此獲得法律的保護。根據洛克的觀點，“只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態，他就已經摻進他的勞動，在這上面摻加他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產。”而生命、自由、財產等即為人權的必要組成。從實踐上說，對作者權益的保護，能夠轉化為作者創作的動力，激勵作者的創造性勞動，從而促進社會的文明發展，這就轉向了著作權保護的另一目的——增進社會公共利益。為了達到該二元利益平衡的目的，《著作權法》設定了種種法律制度。首先，法律承認並保護作者對作品的專屬性，在某種程度上，或者說，是一種壟斷性利益，但同時，為了使公眾能夠接觸並使用該作品，保護社會的公共利益，法律又對該壟斷性權利進行必要的限制，設定了諸如著作權的保護期限、著作權的合理使用、法定許可等制度。
2．作品著作權保護的基本法律原則
受著作權法保護的作品應當符合下列原則：（1）思想與表達相區分原則，即著作權保護的物件限於通過一定載體表達出來的作品，而不延及思想、工藝、操作方法或數學概念之類；（2）獨創性原則，該原則要求作品應由作者獨立創作，能夠體現作者的精神勞動和智力判斷，而非簡單的摹寫或材料的彙集；（3）平衡原則。如上所述，著作權法立法的目的是為了平衡作者和社會利益，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮，因此，受《著作權法》保護的作品不應當損害社會公共利益。
三 民族民間文學作品著作權保護之制度設計
根據上述對著作權保護的論述，我們發現，現有的著作權制度在對民族民間文學作品保護上會產生很多問題，比如，著作權的一般主體是作者，但民族民間文學作品在通常情況下作者不明；民族民間文學作品的保護期限如何認定等，基於此，有必要在著作權法的框架下，就民族民間文學作品的保護進行新的法律解釋。
1．民族民間文學作品著作權保護之可能
正是由於民族民間文學作品著作權保護之種種困境，有學者提出，應該脫離著作權法，創制新的法律制度以保護民族民間文學作品。筆者不同意這種觀點，認為著作權保護的是民族民間文學作品私權中的一個領域，利用現有成熟的版權制度進行保護具有可行性，然而這並不意味著民族民間文學作品除此就沒有其他的保護方式了，事實上，對民族民間文學作品進行法律的保護是多層次的，著作權保護只是其中的一個方面。
（1）民族民間文學作品的性質決定其著作權保護的可能性。
智慧財產權與其他權利相區別的關鍵在於，其保護物件為非物質性的資訊，具有不同於物質財產的重要特點：①是一種精神財富，可以永久存續；②必須以一定的物質形式表現出來；③可以被有形載體固定並無限複製或重複使用；④可廣泛傳播；⑤可以同時被許多人使用；⑥不能用控制物質財產的方式控制。考察民族民間文學藝術作品的本質特徵，正與資訊的特徵相契合，這就成為知識產權制度可以對民間文學藝術作品進行保護的前提條件。當然，也不是所有的資訊都是智慧財產權的保護物件。能成為智慧財產權保護物件的資訊還必須具有商業價值，能為民事權利主體支配並排斥他人干涉，即為一種專有權、對世權。
民族民間文學藝術作品的商業價值是顯而易見的，這裡不再贅述。要探討的主要問題是，對這類資訊的權利能不能成為一種對世權、支配權。根據對民族民間文學藝術作品的定義，該類作品雖然通常情況下作者不明，但卻有充分理由推斷出自某社會共同體，因而，如果將創作該類作品的社會共同體視為一個整體，該群體對其作品所享有的權利就是群體之外的任何人都不得侵害的，即其權利的效力可以對抗群體之外的一切人，為該群體所專有，是一種對世權。故，民間文學藝術作品只要是具有獨創性的智力創作成果，並通過一定載體所表達，不損及社會公共利益，就能為《著作權法》所保護。
（2）我國立法思路決定民族民間文學作品著作權保護的可能性。我國《著作權法》第六條規定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。”由此可知，在立法的思路上，法律已經明確，民間文學藝術作品是我國著作權保護的客體，但鑑於其特殊性，具體的保護辦法又由國務院以行政法規予以規定。中國自20 世紀就一直組織進行相關的立法工作，國家版權局在其他部委的支援下於1996 年起草了《民間文學藝術作品著作權保護條例》第一稿，該稿得到了世界智慧財產權組織的肯定。2002 年後，在1996 年基礎上國家版權局又起草了《民間文學藝術作品著作權保護條例》第二稿。根據《國務院辦公廳〈關於做好國務院2007 年立法工作計劃的意見〉和〈國務院2007 年立法工作計劃〉的通知》及《2007 年中國保護智慧財產權行動計劃》要求，2007 年9 月，國家版權局成立《民間文學藝術作品著作權保護條例》起草工作小組。目前民間文學藝術作品著作權保護的立法工作已經列入國務院立法計劃當中。
具有幾百年歷史的《著作權法》，是現代社會迄今創設的一種較好的平衡個人利益與社會整體利益的制度工具。只要稍微拓寬一點思路，將其用於平衡社會中的群體利益與社會整體利益，應該是可行且有效的。對民間文學藝術作品進行著作權保護，不但可以利用原有的立法資源，節約立法成本，而且還可以借鑑著作權制度中已經積累的豐富經驗。從這種意義上說，民間文學藝術作品的著作權保護又是必須的。
2．民族民間文學作品的主體
（1）民族民間文學作品主體的確定。民間文學藝術作品就主體而言，一般具有不特定性。這種“不特定性”就造成了著作權保護的困難。僅就學者們提出的各種建議而言，至少包括以下幾種：國家、民族和社群等。
第一，國家著作權人。筆者認為，將國家籠統地認定為民族民間文學作品的主體並不妥當。
首先根據TRIPS 的規定，智慧財產權是一種私權，其核心價值在於界定人們因智力成果及相關成就所產生的各種利益關係。直接將國家作為民族民間文學作品的主體，有公權與私權爭利之嫌。另外，既然已經明確，《民間文學藝術作品著作權保護條例》應該是《著作權法》的下位法，其就應該遵循著作權法的基本原則，是對民族民間文學作品的一種私權保護方式。因此，學者提出，將國家視為民間文學藝術作品的權利主體這種具有濃厚國有制色彩的構想是需要審慎對待的。
其次，如果籠統地把民間文學藝術作品的權利主體確定為國家，雖然在實踐中便於操作，而且可以突出民間文學藝術作品法律保護的主要作用——對抗由域外人士實施的、利用民間文學藝術營利，但卻不給予其發源地人民任何回報的利用，避免文化資源的流失。但應考慮到，不合理利用並不侷限於域外人士，還可能包括本國的、創作群體外的其他個人或組織。由國家統一行使權利的效率，可能不如由熟悉當地文化背景，與傳統資源休慼相關的創作群體自行享有權利、行使權利、維護權利的效率高。當然，在特殊情況下，亦不排除國家作為著作權人，我國著作權法對此也有規定。就民族民間文學作品來說，如作品的創作流傳出自哪個具體民族或地區不能確定，或者尚有爭議，可以由國家作為作品的著作權人。
第二，社群著作權人。在民族民間文學作品的歸屬問題上，主要有兩種認定方式，即地區或民族，例如，中國三大英雄史詩之一的《格薩爾王傳》，誰都必須承認它是屬於藏族的，同樣，彝族的《阿詩瑪》、傣族的《召樹屯》、白族戲劇吹吹腔、蒙古族薩滿祭詞......其民族歸屬是十分明瞭的。當然，還有的民間文學藝術作品除以民族外，還根據地理範圍劃分歸屬，如田林壯劇，流傳於廣西百色地區；馬隘壯劇，流傳於廣西德保縣馬隘等地；富寧壯劇，源於雲南文山壯族苗族自治州富寧縣。而“社群”一詞是1887 年德國社會學家滕尼斯（F. Tonnies）提出的，不同的學者根據自己研究的需要，從不同層面、不同角度對社群進行了界定，沒有公認的定義。因此，筆者以“社群”概括之。本文所指社群，即民族民間文學作品產生並流傳的某一個地區或某一個民族群體。
（2）著作權集體管理。以社群作為民族民間文學作品的主體，雖然易於界定，且能鼓勵各民族或地區整理保護自由的民間資源，但社群人數眾多，權利行使效力必然低下。根據美國奧爾森的“集體行為理論”，“有理性的、尋求自我利益的個人不會採取行動以實現他們共同的或集團的利益”。如果別人採取了積極的行動，他自己亦不會排除於此共同利益（集體產品）之外的，而且如果別人付出成本，自己可以“搭便車”，坐享其成，何樂不為！故大集團比起小集團來，不能更有效地組織起集體行動。因此，在民族民間文學作品領域，和主體的界定相伴，必須提出此類作品著作權的集體管理辦法。
我國《著作權法》第八條規定了著作權的集體管理制度，實踐中，著作權集體管理組織如中國音樂作品著作權協會、中國文字作品著作權協會等已經在很大程度上起到了保護著作權人利益，並促進社會公眾著作權意識的目的，其運作方式可以為保護民族民間文學藝術提供有益的借鑑。具體說，應該成立非政府的民間組織來代為行使民族民間文化的相應權利，以切實保護民族民間文學藝術發源地（族群）的集體利益。非政府組織依照法律規定成立、運作，代表民族民間文化發源地（族群）對非發源地或族群之外的人使用、利用該民族文化依法行使相應許可行為或收取合理費用，代表參與訴訟、仲裁等活動。其收取的費用用於該民族文化的保護與傳承。
（3）整理人、記錄人的著作權人地位。整理人、記錄人在=民族民間文學作品的搶救、傳承和保護工作中意義重大，但筆者認為，整理人、記錄人不能成為民族民間文學作品本身的著作權主體，因為民族民間文學作品是群體性勞動的成果，只能由相應社群成為其著作權主體。至於整理人、記錄人如果在完成作品的時候付出了較大的創新性勞動，形成的則是基於民間文化之“源”的創作，是現行《著作權法》第九條所規定的“作品”，其自然啟動現有版權機制進行保護，但已不是對“民族民間文學作品”著作權的保護。如果整理人、記錄人只是忠實記錄或稍加整理，沒有創造性勞動的付出，對他們的保護或資金支援，則不在著作權法考慮的範疇，而是大的文化保護法應該考慮的。
3．民族民間文學作品著作權的保護方式和權利內容
（1）民族民間文學作品著作權的保護方式。鑑於民族民間文學作品主要是通過世代相傳的方式在某一群體存續，其內容持續處於動態發展過程中，因此，為了明確民間文學藝術作品的範圍，可以採取登記制度作為該類作品著作權的產生方式。我國國家版權局1994 年12 月頒佈了《作品自願登記試行辦法》，通過作者自願的登記行為，對其著作權進行形式上的確認，以進一步明確著作權的歸屬，在發生著作權糾紛時也可作為初步證據，從而最終達到維護作者和其他著作權人合法權益的目的。該辦法可作為民族民間文學作品著作權保護方式的法律依據，而這實際上是與該類作品的國際保護方式相協調的。國際上對於該類作品的保護也採取了諸如登記、認定等一系列制度，例如聯合國教科文組織的“人類口頭及非物質遺產優秀作品”的評審規則中，專門制定了作品的申報制度，其中規定申報的作品需附有作品所有者個人或群體認可的文字、錄音、錄相或其他證明材料，無此等證明者不可申報。
採取登記制，一方面，可以明確作品的歸屬和具體範圍；另一方面，可以促進權利主體對民間文學藝術作品的挖掘、整理工作，有利於國家對有重大價值的文學作品進行管理，尤其是涉外使用的管理。
（2）民族民間文學作品著作權的內容。民族民間文學作品著作權保護的目的在於，一方面，從法律上建構文化領域“資源”和“創新”公平的分配機制，保障文化資源在被使用的情況下獲得合理的報酬；另一方面，以著作權保護的方式，從精神和經濟兩方面激勵對民族民間文學作品的搶救性保護工作，明確作品的範圍和內容，以利於作品的傳播，弘揚中華傳統文化。因此，著作權保護的目的之一：“鼓勵作品的創作”，就顯然不適用於民族民間文學作品，這就決定了民族民間文學作品著作權的範圍和行使方式的特異性。
民族民間文學作品的著作權也包括人身權和財產權兩個部分，就人身權來說，筆者認為其範圍只應包括署名權、發表權和修改權，而不包括保護作品完整權。因為要搶救和保護民族民間文學作品，就必須鼓勵對作品的收集整理行為，以及在此之上的創新，而保護作品完整權顯然與該類作品的保護方式相沖突；就財產權來說，筆者認為其行使的方式上不應包括許可使用。民族民間文學作品應強調自由使用，只要註明作品的出處，尊重著作權人的精神利益，並支付相應費用，滿足著作權人的財產利益即可使用。
4．民族民間文學藝術作品著作權保護期
筆者認為，《著作權法》所規定“作者終身加死後五十年”的保護期限不適用於民族民間文學藝術作品。其一，從理論上講，如果把民間文學藝術作品的作者界定為作品的創作群體，根據目前著作權法保護期為作者生前加死後五十年的計算方法，只要創作民間文學藝術作品的群體一直存在，作品的保護期也就要一直延續下去，這實際上也就幾乎等於無期限保護了；其二，從民間文學藝術作品的特性來看，這類作品是代代相傳、世世延續的，處於始終動態的發展中，其“創作的階段性”難於認定，這也決定了該類作品著作權的保護期應該是無限的。
四 小結
通過對民族民間文學作品著作權保護法律制度的思考，我們認為該類作品符合現行著作權法對作品的定義，現行《著作權法》之立法目的、對作品保護的基本原則及保護的方式等均基本適用於對民族民間文學作品的保護。但針對該類作品的特殊性，法律亦應進行相應的調整，因此，應在現行《著作權法》的框架下來建構對民族民間文學作品的保護模式，制定專門法作為著作權法的下位法來具體調整該類作品的著作權保護。
注 釋
①鄭成思.世界各國的民間文學藝術保護況.
②管育鷹.非物質文化遺產的法律保護探討. http://
③田勝立.中國著作權疑難問題精析［M］.武漢：華中理工大學出版社，1998：69、308
④
⑤馮曉青.著作權之立法宗旨研究.臺灣：月旦民商法雜誌，2007（15）
⑥張玉敏.論智慧財產權的概念和法律特徵.智慧財產權研究（第十三卷）.北京：中國方正出版社，2003：177～180
⑦韋之、凌樺.傳統知識保護的思路［DB］.
⑧〔美〕曼瑟爾·奧爾森.國家興衰探源［M］.北京：商務印書館，1993
⑨陳宇燕.經濟學與常識.奧爾森及其集體行動［M］.成都：四川文藝出版社，1996
⑩民間文學藝術作品的法律保護若干問題探討.;