完善創業專利許可中的壟斷規制

　　在現代市場經濟條件下，濫用智慧財產權限制、排除競爭等智慧財產權濫用行為，已成為經濟發展中日益凸顯的問題。基於鼓勵創新、保護競爭的理念，現代國家通常通過競爭政策對智慧財產權濫用進行合理規制，中國也不例外。

　　中國《反壟斷法》第55條規定，“經營者依照有關智慧財產權的法律、行政法規規定行使智慧財產權的行為，不適用本法;但是，經營者濫用智慧財產權，排除、限制競爭的行為，適用本法”。這一規定為中國智慧財產權反壟斷規制提供了基本依據和原則。但是，這一規定過於原則，很難判斷某一智慧財產權濫用行為是否違反反壟斷法。

　　專利壟斷問題的對策性研究薄弱

　　針對當前智慧財產權濫用現象，尤其是專利權許可中出現的拒絕許可、設定不合理許可條件等濫用專利權問題，中國現行法律規範更顯薄弱。除了《反壟斷法》第55條以及《專利法》第48條的規定外，法律對專利許可中出現的限制、排除競爭等問題尚無規定。但作為智慧財產權濫用的典型現象，專利許可中存有的壟斷問題日益突出，在一定程度上阻礙了中國製藥、軟體等行業的發展;同時，跨國企業或外資企業擁有絕對優勢的專利權，而中國處於落後、弱勢的態勢之下，如何通過專利許可有效、合規地引進和利用專利，促進中國經濟發展，成為知識經濟發展和國家智慧財產權戰略實施的重要課題之一。因此，從制度構建層面來說，亟須對中國專利許可中存有的壟斷問題展開研究並健全相應的規制制度。

　　然而，相對於中國專利許可中壟斷問題日益突出來說，有關專利許可中的反壟斷規制研究比較單薄。現有研究主要是將專利許可中的壟斷問題納入智慧財產權濫用及其規制中進行。針對專利許可中出現的拒絕許可、專利聯營、不合理許可合同條款等問題，現有研究未能深入探討，也沒有提出可行性的建議。

　　國內許多學者、律師等也對專利聯營、技術標準等問題進行探討，其基本思路是國記憶體有專利許可壟斷問題，通過簡單介紹歐美等國家***地區***智慧財產權指南，從而得出結論——中國應該制定智慧財產權指南。顯然，這樣的研究缺乏系統性，且建議對策未能本土化。從理論研究角度來說，需要加強對專利許可中的壟斷問題展開研究，不僅要強調借鑑歐美先進經驗，更要有針對性地研究中國專利許可問題並提出有效的對策和建議。

　　釐清專利與壟斷之間關係

　　專利是國家通過法定形式賦予發明人具有的排他性權利。國家授予權利人以專利權主要有兩方面目的：一是通過保護權利人的專利，從而鼓勵和促進創新;二是期望專利權人會把生產或使用專利產品、專利方法的權利向他人授予許可。當然，依法獲得專利的所有人通常沒有義務將其專利許可他人使用。但專利許可中專利權人時常會基於專利權的排他性而設定或實施限制競爭的條款或行為，此時專利並不能使此類行為必然得到反壟斷法豁免，這就需要國家依據相應法律規範作出判斷。

　　首先要釐清的是，國家通過反壟斷法規制專利許可中“壟斷行為”的初衷及其與專利法宗旨的關係。縱覽當前歐美、日本等市場經濟國家***地區***通過反壟斷法規制專利許可中壟斷問題的制度設計和實踐經驗，反壟斷法與專利法對此類壟斷行為進行規制的目標基本是一致的，即鼓勵創新、保護競爭——專利法通過保護專利權人的專利，鼓勵創新、改善技術、增強競爭能力，從而促進和維護市場競爭;反壟斷法則通過預防和制止專利許可中可能或者已經出現的壟斷行為，保護競爭、促進市場主體技術創新、推進經濟社會進步。可見，反壟斷法與專利法在宗旨和目的上是相輔相成的，關鍵是要協調好兩者的關係，從而為具體制度設計提供合理指導。

　　同時，需要進一步分析專利與壟斷之間的關係。專利壟斷或者由可執行的專利所產生的“壟斷”，與作為反壟斷法所規制的作為“非壟斷行為”構成要件的“壟斷”不同。專利法之所以賦予專利權人排他性權利，其目的在於保障權利人收回創新投資、獲取額外利益，以激勵權利人進行創新，防止其他競爭者非法利用創新成果，促進權利人對成果進行商業化推廣和公開。

　　因此，對專利許可中的壟斷行為進行反壟斷規制時，須遵循三個基本原則。第一，將專利與其他財產權利同等對待，適用相同的反壟斷法原則。第二，擁有專利不應被假定為具有市場支配地位，不能被當然地認定為違反反壟斷法。第三，專利許可總體上應具有促進競爭的積極效果。

　　對專利許可中常見壟斷問題的規制法制化

　　在上述原則指導下，應依據《反壟斷法》第55條和《專利法》第48條的規定，結合中國當前經濟發展和國家智慧財產權戰略實施中所遇到的問題和困境，利用制定和頒佈《關於智慧財產權領域反壟斷執法的指南》這個契機，對中國專利許可中常見的壟斷問題的規制進行規範化、法制化：***1***單方拒絕許可;***2***標準專利權濫用;***3***許可協議的權利濫用條款，包括禁止主張權利條款、回授條款、商業回報分享協議等;***4***交叉許可與專利聯營;***5***搭售和捆綁;***6***專利和解等。從界定標準、分析方法等方面對上述行為是否違反反壟斷法進一步細化、成文化，有利於執法機關有明確的執法依據和執法標準，也有利於經營者對自身專利許可行為的合法性進行預測。

　　隨著知識經濟的興起和經濟全球化的加劇，知識產權制度在國家發展中的重要性日益凸顯。借鑑歐美先進制度和實踐經驗是必要的，但更需要將這些制度和經驗本土化，使當前中國有關專利許可的反壟斷規定更具可操作性，從而維護市場競爭秩序、確保創新的積極性。