關於法律的政治論文

　　法律是人類為了共同利益，由人類智慧遵循人類經驗所做出的最後成果。這是小編為大家整理的，僅供參考!

　　篇一

　　法律權威與法律信仰

　　摘要現代國家無不提倡依法治國，民主法制，而且法律要求具有無限的權威。那麼人們為什麼要遵守法律，法律的權威來自何方呢?無論是古代西方的神權理論，還是古代東方的王權、專制都不能在當今這個科學、民主的社會中占主導地位，唯有人們從內心真正的對法律產生信仰，才是法律具有權威的原因。法律只有具有權威，才表明我們在法治程序中完成了第一步。

　　關鍵詞法律權威 社會契約 正義 信仰

　　作者簡介：王欣，南京財經大學國際法專業研究生。

　　中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592***2011***07-003-03

　　一、法律應有權威

　　***一***法律權威的含義

　　權威總是和權力、服從聯絡在一起，人們一般認為權威就是對權力的一種自願的服從和支援。其基本解釋是：指最有威望、最有支配作用的利用。權威是在實踐活動中逐漸形成的。對於法律權威的闡述比較有代表性的人物有德國的韋伯、美國的帕森斯和法國的科爾曼等，他們也都是把權威、權力和服從放在一起討論。正如在喬克裕、高其才的《法的權威性論綱》中說到：“權威實際上係指人類社會實踐過程中形成的具有威望。要求信從和起支配作用的力量與決定性的影響。”

　　***二***古代權威的來源

　　1.西方法律起初總是和神權，宗教，上帝聯絡在一起，我們熟悉的有末日審判，有荷馬史詩等，由此看出法律權威與之相關。美國法學家博登海默說到：“當時法律***荷馬時代希臘法律***是被視為由神頒佈的，而人則是通過神的啟示才得知法律的。”可見當時法律的權威來自於神學，來自於宗教的權威。然而，隨著資本主義的發展，西方社會更加提倡自由、民主、平等的社會，教會的權威在和世俗的鬥爭中遭到極大的削弱。人們更多地從世俗的角度去考慮法律的權威，如當時更加提倡從“人的理性”角度來解釋法律權威。如此，學者們開始逐漸擺脫了神權，宗教，上帝的影響，從不同方向來研究法律權威，認為法律權威的來源具有多元化。

　　2.中國古代的法律與神權、王權緊密聯絡在一起。當然這裡的神權的和西方社會的神權是不同的。中國古代的神權是為王權服務的，從西周“明德慎罰”、“以德配天”、“普天之下莫非王土”的神權和王權的結合，可以看出中國古代法律權威主要來自於王權。到西漢後期漢武帝推崇“廢除百家，獨尊儒術”，用儒家經典重新解釋了法律，法律喪失了其獨立性，引禮入法，禮法合璧，法律的權威性來自於倫理道德。同時由於中國古代社會存在法即律，民刑不分，刑法發達並且殘酷，其主要是為封建集權服務的，皇帝說的話，頒佈的命令就是法律等特徵，所以筆者認為***下的王權是中國古代法律權威的重要淵源。

　　***三***現代關於法律權威來源的學說

　　1.拉茲的“優先性命題”。拉茲認為，權威之所以受到遵從，是因為行為人更“傾向於接受權威者的理由”，也就是說權威者的理由具有優先性。因此，他提出了一種嚴格的實證主義立場，即法律是認定的，法律的效力以社會事實為基礎，與道德論據無關，嚴格地說，法律只有當它是由一個或一些有權的人宣佈或確認的時候，才是法律。筆者認為其實權威者的理由只是給我們提供了一個建議，只有當建議和我們自身的利益趨於一致時，我們才會去做，也就是說，在這個意義上，他並不是法律權威的真正來源。

　　2.菲尼斯的“感激互惠說”。法學家菲尼斯認為法律的權威來自於感激，互惠，公平競爭的義務。①他認為，因為在政府的管理之下，我們才可以免受暴力的侵害，故作為回報，我們應該遵守法律。然而，筆者認為，這並沒有說明人們遵守法律的實質原因。

　　3.馬克思・韋伯的“傳統權威、感召權威和法理權威”。馬克思・韋伯認為權威及其合法性的來源主要有三個方面：一是傳統權威，來自於千百年沿襲下來的慣例上形成的;二是感召權威，來自於領導人的個人魅力;三是社會經過理性選擇好的法律制度所認可的法理權威。對於韋伯的觀點,有學者進一步闡述認為權威及其合法性的來源是基於心裡上的慣性。如博登海預設為，“雖然國家的法律在人的意志中有其根源，但歸根結底它是建立在事物的性質基礎上的，是依賴於行為型別與他們對生活的效果之間存在的因果聯絡上的”，故可以表述為習慣―人民心裡―行為習慣―法律。龐德也是贊成這種觀點的：“最後一個凱撒在二十多年前已經死亡，可是與第一個凱撒同時代的那些法學家們的著作，至今仍然指導著半個世界的司法。”②而然，筆者認為經歷幾十年甚至上百年沿襲下來的慣例的確存在，但是畢竟是少數，而現實的法律是多種多樣的，故此觀點有待商榷。

　　4.哈特的“行為人主觀認同”。他認為法律能夠有效執行下去的關鍵歸於兩類行為方式：一是將法律作為行為的指導，在內心上對法律有認同感，因為法律使人們的行為更加安全且具有可預測性;二是將法律看成是針對行為人可能的懲罰或強制，在內心上對法律缺乏認同感。法律之所以能夠規範人們的行為，其根本原因在於得到一定的共同體成員的主觀上的認可。我們可以理解成為人們主觀上的同意。然而，筆者認為這並不是法律權威的真正來源。

　　5.義大利法學家韋基奧的暴力威脅理論。韋基奧指出“強制力與法律使兩個邏輯上必然聯絡在一起的概念，哪裡沒有強制哪裡就沒有法律。”因此，法律權威可以看成基於暴力威脅理論。但筆者對此觀點的反駁可以借用美國法學家塞爾茨尼克的觀點：強制不是法的內在組成部分，而只是發的外在支援條件之一。

　　***四***分析關於法律權威來源的各種學說

　　上述關於法律權威來源的觀點，可以把它們歸納為三種情況：一是人們因為懼怕法律的暴力或強制力，而從心底因害怕法律而被動的遵守它;二是基於社會契約論，人們自願地放棄自己的一部分權力，出於責任感而遵守法律。這種情況下，人們雖不是完全被動的遵守，但也不是欣然地接受法律;三是人們認為法律是公平正義的化身，打從心底願意服從法律。

　　1.法律的權威來自於強制力，人們完全被動地接受法律。批判法學派常說“法律是政治的”，法是政治鬥爭的偶然產物，“法是政治之子”，政治國家必然要依靠暴力手段維護統治階級的統治地位。人們往往會因為害怕法律的懲罰被迫遵守法律。顯然法律的權威性來自於外在的力量。但是在現實中我們看到雖然法律規定了許多懲罰的手段，可是這並沒有真正的阻止犯罪的發生，相反違法行為卻屢屢發生，由此可見強制力並非法律權威的來源。同時，心理學家也指出認知因素遠比強制因素重要。所以說在確保遵從規則方面，其他因素如信任，公正，信實和歸屬感等遠較於強制力重要。日本學者井上茂在《法德根底裡所具有的東西》中說到“法的實現不是由政治引進的強制力所推進實現的，而必須是被承認的法的‘力’所支援實現的。”所以，筆者認為，強制力、暴力不能產生權利與權力，暴力是不穩定的，當多數人覺醒時，暴力產生的權利將不復存在。正如中國諺語所說：“馬背上能得天下，但馬背上不能治天下”。***應該從暴力轉化成統治治國的權利，必須建立在人們共同同意的基礎上。

　　2.法律的權威來自於社會契約理論，人們基於一種責任去遵守法律。根據社會契約論，人們通過契約讓渡自身的一些權利建立政府，故法律的權威來自於人們的同意。“承諾或許是我們按照法律的指令行事的一個充足理由，‘我交稅是因為我有道德的義務去兌現我的承諾’，但必須再一次指出，遵守法律***交稅***和我的行為原則***信守承諾***之間只是偶然重合了，在嚴格意義上，法律本身並沒有給出一個行為的理由，因此也就不能就此宣稱法律擁有權威。”③因此，基於社會契約論所闡述的守法者，其守法的心理是基於一種責任，是對自我願望的壓制，認為人們有責任，有義務去遵守法律。但這種觀點並沒有明確說明法律的權威來自於何處，相反是對權威沒有理由的盲目承認，不僅沒有形成對法律的信仰，反而會在一定程度上阻礙法律的前進。

　　3.法律具有權威是因為法律是公平正義的，人們內心主動接受。一切法律都是正義的化身，是符合自然法的觀念，人們必須遵守法律的規定。這種自然法論把法律和道德混為一談，在現實中我們發現無論一個政府是多麼的正義，它都可能有時制定一些不受歡迎和在道德上引起不快的法律。④譬如稅法的制定，人們總是不希望交稅，而稅法也總是被認為是“惡法”，難道人們就不要遵守它了嗎?

　　那麼，人們為什麼要遵守法律，法律的權威到底來自於哪裡呢?伯爾曼在《法律與宗教》中說了一句著名的話：“法律必須被信仰，否則他將形同虛設。”信仰不是認同，不是確信，而是人們發自內心的贊同，是一種情感，並願意自覺自願的去按照他來規制自己的行為。筆者認為，人們遵守法律是因為人們信仰法律，所以說法律的權威的核心是人們對法律的信仰。如拉茲所說“只有他承認所認定的權威命令具有權威的約束力，並且肯於服從這些命令，而不是想要直接服從適用他的理由。”所以說暴力是作為人們要服從法律的理由，而非法律權威之所在，但是不可否認強制力也是必須的，只有當暴力這種次要權威和主要的權威聯絡在一起時，便會成為有效權威。

　　二、法律因被信仰而具有權威

　　***一***法律應該被信仰

　　對法律的信仰，是人們發自內心的去遵守法律，而不是受外力的影響。例如，A命令B去做一件事，只有當這件事是滿足B的需要時，他才會樂意的去做，而不是因為不去做會使A受到傷害，或是因為A是B的父母，B處於對A的尊重而去尊重法律。

　　伯爾曼認為“除非人們覺得那是他們的法律，否則就不會尊重。”怎樣使人們覺得那是他們自己的法律呢?筆者認為只有人民感受法的美，人都有追求美好事物的心裡，自然就會在不自覺中愛法，尚法，這樣就是對法律的信仰。那法的美體現在哪呢?法的美應體現在法律內容和法律的程式方面。

　　1.體現正義與自由的法律內容。法律應該滿足人們的需要，一法學家說過“一個人自己在為自己制定法律，並且只服從於自己所立之法”，如果法律都是他律，顯然民眾就不會從心底自願去服從，所有權威就是不存在的。人們往往會認為如果一個法律滿足了人們的願望，那它就是善的;相反，如果一個法律不能滿足人們的願望，對人們的行為諸多的限制，那這個法律是惡的。也可以說能讓人們信仰的法是善法，是良法。善法應該是體現正義與自由的。

　　自由，是法律的一個基本價值。法律應該是保障人們自由的，從法律的制定到法律的實施都應當保障人們的自由。例如，人們都希望有取得自己的私有財產的自由，此時法律規定“合法的私有財產不受非法侵害”則滿足了人們這種對自由的需求，那麼人們就會自覺地遵守法律。但是值得注意的是法律應體現的自由是受限制的自由。因為每個人都要求個人自由，往往自己的自由行為卻是對他人自由行為的侵害，所以自由應該有個限度，即不能損害他人的利益。滿足了人們對自由和正義需要的法律，人民大眾才會主動去遵守的法律。

　　正義，是法律另一個基本價值。對於正義，筆者認為主要是兩個方面，首先是平等，即作為平等的人要受到社會和政府平等的對待;作為每一個平等的人，都享有平等的生存權和自由權。法律要保障平等權。其次是對社會和經濟不平等的安排能使這種不平等可以合理地指望每一個職位在公平的機會條件下對所有人開放。筆者認為是一種不平等中的公平，追求的是一種結果上的，實質上的正義。如今社會發展日新月異，一個國家多至上百條的法律，往往存在這樣一些法律，它們是人們所說的惡法，是不正義的，可是人們卻是在遵守。典型的是稅法的存在，人們遵守它是因為它的存在其實質是為人們的利益服務的，能夠為大多人帶來利益，從而人們自願的接受。當今社會越來越關注社會本位，更加註重實質上的公平。被稱作惡法的稅法，是對收入的二次分配，是為了減少社會貧富差距，穩定社會關係，這恰恰體現了這樣一種實質上的正義。如龐德所說“我們說的法律的正義是，在不能滿足人們對它們的一切要求的情況下，至少儘可能地做好些。”

　　2.體現公平公正的法律程式。伯爾曼指出“司法正義的諸多理想，憑藉他們在司法、立法和其他儀式中的種種象徵標記而得以實現。”在立法上，立法應嚴格按照一定程式進行的，充分反映大眾的意志。在司法中，公正的程式體現為比如給予雙方當事人平等的發言機會，對於犯罪嫌疑人的無罪推定，乃至像西方社會證人把手放在聖經上宣誓所說一切屬實，都是在使人們對法律產生一種信任感或是給予這方面的暗示。正如有人所說，人們對公正的理解和體驗，首先是從看得見的程式中開始的，即使某些程式只是一種純粹的形式罷了。

　　***二***對法律的信仰不是盲目信仰

　　我們這裡討論的法律信仰，是指對合理法律的信仰，而不是對一切法律的信仰，應該避免對法律的盲目信仰。著名的哲學家、法學家蘇格拉底先生最後被一場不公正的審判，被他深愛的人民判處了死刑，執行的那天早晨，監獄大門為他開啟，原本他是可以逃走的，可是他卻選擇平靜的喝下毒酒，他的遺言引人深思“我是偉大的雅典城邦的一員，我深愛著這座偉大的雅典城，我要守護政治和法律的尊嚴……，我必須遵守這個城邦的法律，我也曾經享受過這個法律所給予我的利益。這是所有的雅典人所必須遵守的法律。我願意接受這個不公正的判決，飲下這杯毒酒。”筆者認為這就是對法律的盲目的信仰。另一個例子就是在著名的東京審判上，日本戰犯在面對鐵證如山的證據面前，他們供認不諱，但是他們人們竟然為自己做無罪辯護，因為他們認為自己沒有錯，他們執行的是上級的命令，是國家的法律，顯然也是一種盲目的信仰。我們所提倡的是信仰充滿真善美的法律，而不是不公正的，侵害人權的法律。對法律的盲目信仰不是我們提倡的信仰，而是對法律盲目的服從，這樣不但會阻礙法律的發展，而且會妨礙立法的完善和對司法的有效監督。

　　三、中國應重視對法律的信仰

　　中國古代法即是刑，法永遠是惡的，永遠和暴力相聯絡。同是，法只是統治階級***，馭民的工具，人們長期以來恥訟，懼訟。人們總是依靠綱常倫理來解決問題。這種和諧無訟的情況，使人們對法律產生了不信任。到現代，我國處於社會主義初級階段，市場經濟還不很完善，隨著時代的快速發展，目前所制定的一些法律早已不適應現代社會的發展，使法律產生了許多不足之處，也使人們對法律產生了懷疑，法律信仰的狀況還是有待提高。所以加強民眾對法律的信任和依賴感實為至關重要。筆者認為應做到如下幾點：

　　***一***良法的制定

　　首先，立法機關應該制定更具公正性、權威性、穩定性的法律。立法是法律產生的第一項程式關口，良法的制定是使法律產生權威的最基本要求。法律不僅僅是統治工具，我們要使法律更加貼近人們的需求，充分體現法律的內在價值，要讓人們相信法律。對我們現存的法律，筆者認為有兩點需要改進。首先是有一些法律並沒有很好地保障人們的利益，例如《國家賠償法》中的一些規定，對於賠償的要求，賠償的數額，賠償的標準的規定，往往使當事人的合法權益得不到應有的保障。又如《集會遊行示威法》中的規定，對於遊行示威規定了許多限制，幾乎變成了一部不準遊行示威法。其次，有些法律條文規定的過於籠統，過於泛道德化，如《公務員法》中規定，公務員有全心全意為人民服務的義務，實踐中缺乏操作性，這樣就無法對公務員是否為人民服務進行有效的監督。

　　***二***加強司法、執法的建設

　　執法機關應該嚴格依照法律辦事，樹立法律之上的信念。為了加強司法、執法過程中的公平性，一方面要切實加強公職人員的法律素質教育，正如人們常說的：徒法不足以自行，良法還需要良吏。另一方面要加強公眾對執法、司法活動的民主監督，加強其內部的民主考核制度，對權力的限制。孟德斯鳩說過“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經驗。”所以應該加強對權力的監督。而事實上，我國現在對權力的限制往往是更多地依賴於道德的約束和榜樣的示範作用，不斷地進行思想先進性教育，但是整個權力的問題是無法通過個人的高尚行為得到解決的，反而會引導人們去濫用權力，惡化社會風氣。⑤

　　***三***加強法制教育和法制宣傳

　　誠然信仰是不可以被教育出來的，但是我們可以通過教育來普及法律，使人們認識法律，瞭解法律，這樣才可以使他們發現法律之中的美。很遺憾的是，我們至今仍能從電視或是報紙中看到，有些偏遠的農村地區人們仍在用他們的村規，家規，族規辦事而根本不知道法律為何物，甚至還出現集體抗拒執法的現象。對法律的無知，是不利於法律權威的形成的，應該加強法的宣傳力度，增強公民的法律意識，促進人們對法的價值功能的認同，從而促進法律信仰的形成。畢竟當今中國人們的法律意識和制約權力意識的形成還是有限的，還是需要通過教育，通過宣傳等外力來使人們認識法律，瞭解它的本質，然後才能使人們自覺地認識和尊重法律。

　　四、結語

　　現在中國從強調法制到強調法治，主張建設法治中國。何謂法治，亞里士多德曾經說過，法治就是指已經制定好的法律被人們所信服，且被人們所信服的法律是制定良好的法律。可見要實現法治社會，首先要使人們對法律產生信仰。正如鄧少嶺教授所說“民眾知法、愛法、尚法則法治興，民眾對法漠不關心、憎法、厭法、避法則法治弛。”拉茲把法律權威分為事實權威和合法性權威，事實權威就是人們同意法律具有權威，合法性權威是指人們應該認同法律具有權威，而法律的合法性權威就來自於對法律的信仰。

　　註釋：

　　①[美]菲尼斯著.董嬌嬌，等譯.自然法與自然權利.中國政法大學出版社.2005年版.

　　②[美]羅斯科・龐德著.通過法律的社會控制.商務印書館.2009年版.

　　③何永華.現代法理學中“法律權威”問題的困境-----以哈特對奧斯丁的批判為線索.西南政法大學行政法學院.政法學刊.第27卷.第一期.

　　④[英]約瑟夫・拉茲著.孫曉春，曹海軍，鄭維東，王歐，等譯.自由的道德.吉林人民出版社.2006年版.第77頁.

　　⑤何玉群.法律權威與法治.法學研究.2009***08***.

　　參考文獻：

　　[1]朱景文主編.法律學研究.北京：中國人民大學出版社.2005.

　　[2][美]羅斯科・龐德著.沈宗靈譯.通過法律的社會控制.北京：商務印書館.2009.

　　篇二

　　法律推理與法律適用

　　「內容提要」　 法律推理在法律適用過程中就是一個從已查證屬實的事實和已確定適用的法律規定出發推論出判決或裁定的過程。法律推理是法律適用的組成部分，沒有法律推理，就沒有法律適用。

　　在我國司法實踐中法律適用通常採用的是形式推理，而這恰恰在某些情況下，特別是在一些疑難案件中已不再適合，必須代之以高層次的實質推理。

　　法律推理是法學家和法律工作者在各自的工作中經常運用的一種思維方式。但在我國法學 理論 界卻很少 研究 這個 問題 。本文試圖結合我國法制實踐從理論上就法律推理與適用法律的若干問題，加以闡述。

　　一、法律推理在法律適用中的作用

　　推理通常是指人們邏輯思維的一種活動，即從一個或幾個已知的判斷***前提***得出另一個未知的判斷***結論***。這種思維活動在法律領域中的運用就泛稱法律推理，它“大體上是對法律命題運用一般邏輯推理的過程。”***《牛津法律指南》***

　　法律推理在法律領域中是廣泛運用的，從立法、執法、司法、對法律實施的監督以至一般公民的法律意識中，都有法律推理的活動。一個明確的例證是刑事案件的偵查活動。偵查員往往要從某種現象***前提***推論出結果。例如，從犯罪現場是否留有痕跡來推論罪犯是初犯或累犯，從一件衣服的外形推論這一衣服主人的精神狀態，等等。這種思維活動就是推理。

　　在各級司法部門，特別是法官對具體案件的審理或裁定的過程中，法律推理佔有顯著的地位，適用法律的一個基本要求是我國刑、民訴訟法中所規定的 “以事實為依據，以法律為準繩”。事實和法律就是法律推理的兩個已知判斷***前提***，法官必須根據這兩個前提才能推論出判決或裁定***結果***。適用法律要求 “法律面前人人平等”，也即同樣的前提應該有同樣的結果，這是法律推理的基本公式。

　　為了正確地適用法律，必須先確定案件事實，併為此掌握確鑿證據。同時又必須確定適用於該案件事實的有關法律規定。然後，從已查證屬實的事實和已確定的法律規定出發推論出判決或裁定。適用法律推理的過程決不是象2+2=4這樣簡單的算術。象一般推理一樣，法律推理是一種理性的、嚴密的思維活動，特別在特定情況下，例如法律沒有明文規定或碰到疑難案件的情況下，這種推理活動就可能更為複雜。總之，法律推理在法律適用過程中是一個必不可少的組成部分。沒有法律推理，就沒有法律適用。

　　二、形式推理*** 分析 推理***的主要形式

　　在法律適用過程中通常使用的，一般是形式邏輯的推理，形式推理一般有三種形式：演繹推理、歸納推理和類比推理***類推***。

　　與實行判例法制度國家不同， 中國 以制定法為主要法律淵源，判例不被認為是法律淵源之一。根據中國憲法規定審判機關僅有權適用法律，並無創制法律、法規的權力。因而“以事實為根據，以法律為準繩”這一原則中所講的“法律”僅指制定法，而不是判例法。在中國不存在判例法。因此，在適用法律過程中運用的形式推理主要是指演繹推理，即從一個共同概念聯絡著的兩個性質的判斷***大、小前提***出發，推論出另一個性質的判斷***結論***。法律規定***一般由行為模式和法律後果二者構成***是大前提，案件事實是小前提，結論就是判決或裁定。

　　例如一個法院審理一個重婚罪案件，如果它判決被告***甲、丙***有罪並判刑，那麼這一判決所體現的三段論推理大體上是：大前提是《刑法》第180 條***1997年《刑法》應為258條***規定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”小前提是經查證屬實的案件事實，甲已有配偶乙而又與丙結婚，丙本人雖未結婚但明知甲有配偶而與之結婚，因此甲丙二人均犯有重婚罪。在這裡，重婚是聯絡大小前提的共同概念，通過這一概念的中介作用，使大小前提聯絡起來，即法律規定重婚罪，案件事實表明甲丙二人的行為都構成重婚，因而通過從一般到特殊的推理，判決二人均犯重婚罪。

　　從以上可以看出，法律推理的首要作用在於為結論提供正當理由。上述重婚罪的結論***判決***的正當理由就是刑法第180條規定的重婚罪以及甲丙二人行為構成重婚的事實***處刑輕重的理由這裡暫且不論***。

　　形式推理的第二種形式是歸納推理。演繹推理是從一般到特殊的推理，歸納推理則是從特殊到一般的推理。在法律適用過程中運用歸納推理的典型是判例法制度。在這種制度下，法官受理案件，要將本案事實與以前類似案件的事實加以比較***區別***，從這些事實中歸納出一個比較抽象的法律原則或法律規則。

　　在我國，法官的判決一般以有關法條作為基礎，因而在法律適用過程中，上述歸納推理的方式較少使用，但判例也有重要作用。根據《人民法院組織法》第11條第1款規定，“各級人民法院設立審判委員會，實行民主集中制。審判委員會的任務是 總結 審判經驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關審判工作的問題”。根據憲法，***是最高審判機關，它有權監督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院則有權監督下級人民法院的審判工作。因此，***審判委員會在總結審判經驗時，就有權討論***實際上是審查***下級法院的、在它認為是重大或疑難案件的判決。它所同意的判決“可供各級人民法院借鑑”，也即起到判例作用。自1985年5月開始，***正式對外出版《公報》，其中就刊載了“案例”***判例***。從1985——1987年三年共12期《公報》中，共刊載了40個案例，除個別案例外，絕大部分都是地方人民法院的案例。這些案例實際上在審判同類案件中起著範例作用。這也就是說，***對下級法院關於類似案件的判決進行比較，從中選擇出個別可供其他法院“借鑑”的案例，或者從下級法院的具體案件中歸納出某種一般法律原則或規則。就這些意義上說，***運用了歸納推理，即從特殊到一般的推理的方式。

　　形式推理在法律適用中運用的再一種形式是類比***法學上統稱為類推適用或比照適用***。在我國法律中，類比推理在《刑法》中規定得最為明顯。“本法分則沒有明文規定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應當報請***核准。”***第79條***

　　類比推理在法律適用過程中的公式大體上是：甲規則適用於乙案件;丙案件在實質上都與乙案件類似;因此，甲規則也可適用於丙案件。有的著作認為類比推理的特徵是既非從一般到特殊，也非從特殊到一般，而是從特殊到特殊，因為這些推理是以丙案件與乙案件類似這一前提為基礎來進行的。但如果從對丙案件的判決***結論***仍需以甲規則***大前提***為基礎來推理，那麼類比推理的特徵也是從一般到特殊。

　　在我國刑法中，除了上面所說的《刑法》第79條的司法類推外，近年來在不少 經濟 、行政法律中還規定了立法類推，即在這些法律上明文規定對某些構成犯罪的行為，比照《刑法》分則特定條款追究刑事責任，從而擴大這些條款的適用範圍。例如，《專利法》第63條規定，假冒他人專利，情節嚴重的，對直接責任人員比照《刑法》第127條規定***假冒商標罪***追究刑事責任。

　　以上兩種類推，從法律適用而論，僅司法類推才需要受理案件的法官進行類比推理，即由他們來作出判斷：是否這種犯罪是《刑法》分則中沒有明文規定的;分則中哪一條文才是最相類似的，即可以作為定罪量刑的大前提。當然，這種判斷要由***核准。在立法類推中，由於法律上已明文規定比照的條文，因而法官在適用法律過程中並不需要作出象司法類推中的判斷，而可以直接以立法上規定的、應比照的條文作為大前提，來進行演繹推理。

　　三、形式推理中的謬誤

　　常見的謬誤是實質內容的謬誤，大體上有以下幾種形式。第一，偶然的謬誤，即將一個一般規則適用於不應適用該規則的特殊情況。例如，刑法規定，犯罪者應受刑罰，但如果將這一規則適用於法律上規定不負刑事責任的精神病人就是錯誤的。第二，與偶然謬誤相反，將一個僅適用於特殊情況下的規則適用於一般情況。例如，民法通則第145條規定，涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。但如果將這一僅適用於涉外經濟合同的特殊規則，適用於一般經濟合同的案件，當然是錯誤的。第三，文不對題的謬誤，即改變前提中的要點。例如一個辯護人為被告甲所作的辯護要點是，甲是“好人”，所以他不會犯這種罪。第四，迴圈論證的謬誤，即用以證明論題的論據本身，要靠這一論題本身來證明。例如以甲有權利來證明乙負有義務，反過來，又以乙負有義務來證明甲有權利。第五，根據不足的謬誤，如某商店有一天被竊，甲在當天曾去購物，因而認為甲是偷竊者。第六，許多問題的謬誤，即對一個包含若干問題的問題或必須推定前提的問題，要求作出一個簡單的回答。

　　形式推理中的謬誤還有文字上的謬誤，通常是指用詞上的失誤。例如在前提和結論中使用一個多義詞;使用模稜兩可的詞;用代表事物部分的前提，來論證事物整體的結論，等等。此外，還有通常形式邏輯中講的三段論推理中的謬誤。

　　四、實質推理的必要性和主要形式

　　形式推理*** 分析 推理***在 法律 適用中具有重要作用，而且也是經常使用的推理方式。這種推理正好符合人們在心理上對法律的要求，例如要求法律有確定性、穩定性和可預測性。但這種推理方式一般僅適用於簡易案件。

　　例如，一個城市的 交通 法規明文規定：凡在交通管理當局明令禁止停車的地方停車，***5元。因而，不論是誰，也不問動機，只要一違反這一規定，就應交5元***。有的國家可以將這類案件的處理簡易到這樣的程度：交通警在違章汽車駕車人不在時，在這一汽車上留下***通知，要求駕車人***或車主***在期限內將***支票寄往有關部門。

　　因此，人們設想：可以在禁止停車地點放一機器人來代替交通警兼收取***人。在一般情況下，這類案件根本無需開庭、審訊、查證、辯論、上訴等等活動，***通知就是行政裁決。

　　如果所有案件都象這類違章停車事件的處理那樣簡易，那麼，法律就真彷彿是自動時、不言而喻的東西了，或者就象18世紀孟德斯鳩所說的，“國家的法官不過是宣告法律的嘴。”***《論法的精神》***或者象現在流行的一種看法：可以用 電子 計算 機來代替法官。但法院所審理的案件不可能都是簡易案件，更不可能都簡易到象上面所說的違章停車事件那樣的程度。因此，法官的作用不可能消極到僅僅是“宣告法律的嘴”。電子計算機儘管對司法工作可以起很大作用，但至少到今天為止的實踐來看，人們不能設想可以完全用機器人來代替法官。至少就法律推理而論，它並不象使用電子計算機那樣的操作方式。

　　法律推理的複雜性，不僅在於它並不是機械的操作方式，還在於它並不限於上面所講的形式推理***在我國主要指三段論式推理***。它在有的情況下，特別是在所謂疑難案件中，必須進行一種高層次的實質推理，這種推理並不是指思維形式是否正確，而是關係到這種思維的實質 內容 如何確定的 問題 。

　　我們不妨以上述違章停車事件為例，來說明形式推理和實質推理的區別。違章停車應處***的規定是大前提，某甲違反停車的事實是小前提，結論***裁決***是甲違章停車應處***5元。這是最簡易的案件之一，也是一種最簡易的形式推理。這裡並不涉及對法律規定或事實的實質內容的評價，不涉及價值觀。但假定事實是甲之所以違章停車，是由於他在駕車駛行時心肌梗塞發作，只能被迫停車。在這種情況下，執法的交通警或受理這一案件的法官又如何處理呢?假定法律上對這種意外情況既無明文規定，也無類似規定，他們顯然就需要另一種高層次的推理了。他們可能作出這樣的結論：根據交通法規，對甲應處***，但他之所以違章停車是由於不可抗力的原因，因而應免於追究法律責任。這種推理已不是形式推理，而是涉及到對法律規定和案件事實本身的實質內容的評價。執法和司法人員可能既要考慮法律的確定性***這當然也是一種價值***，但更要考慮到諸如人道主義等價值。

　　一般地說，在疑難案件的情況下需要進行實質推理。但通常所說的疑難案件可以有不同情況。例如有的僅僅有關案件事實的疑難，案件情況複雜，難以查證，難以認定事實等。有的僅僅有關法律規定的疑難，如法律中沒有明文規定，法律規定本身模糊不明等。也有的是案件事實和法律規定結合在一起的疑難。就 研究 運用法律推理而論，我們所講的疑難案件主要是指有關法律規定的疑難案件，或法律規定與案件事實結合在一起的疑難案件;僅僅有關案件事實的疑難案件，並不直接涉及法律適用過程中法律推理問題。

　　在我們所講的疑難案件中，有以下幾種情況可能需要進行實質推理。

　　第一，法律規定本身意義含糊不明，而且這種含糊不明並不是文字上的含糊，文字上的含糊可以通過文字解釋來解決。而法律規定本身意義含糊是指實質內容的含糊，如果要進行法律解釋，這種解釋已不是文字解釋而是實質內容或價值觀的解釋，已屬於實質推理的範圍。例如，對法律規定中所講的“公平”、“正當”、“公共利益”之類概念的解釋，都是涉及實質內容或價值觀的解釋，就屬於實質推理的範疇了。第二，法律中對有關主題本身並無明文規定，也就是出現了法學著作中通常所講的“法律空隙”。出現“法律空隙”有各種原因，它可能是在制定有關法律時在客觀上應作規定，但由於某種原因而未加規定，它也可能是在有關法律制定後出現了難以預料的新情況。例如我國近年來在體制改革過程中出現的很多新情況，如股份制、私營 企業 等，又如由於 科技 的 發展 帶來的新情況，如人工授精、安樂死等，它們都使原有的法律中出現了某種“空隙‘。第三，法律規定本身可能有牴觸。第四，法律中可能規定兩種或兩種以上可供執法者、司法者選擇適用的條款。第五，出現通常所說的”合法“與”合理“之間的矛盾。即某一行為或關係，在法律上講是”合法“的，但從 經濟 、 政治 、倫理等角度講，卻是”不合理“ 的。或反過來，從法律上講是”違法“的，但從其他角度講，卻是”合理“的。在我國 社會 主義法律制度下，總的來說，”合法“與”合理“應該是一致的，但在實際生活中，尤其在社會主義初級階段，新舊體制並存，法制正在逐步完善的過程中，在特定情況下，會存在”合法“和”合理“之間的矛盾。

　　在出現以上這些情況時，執法者、司法者在適用法律時顯然已不能運用形式推理。因為在這些情況下，或者是大前提含糊不明，或者是原有大前提不合適，必須明確或另找一個大前提。這種思維活動就是實質推理，即根據一定的價值觀來作出判斷。

　　在出現以上這些情況時，對健全法制來說，主要的解決辦法當然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律適用過程中遇到這些情況又如何處理呢?很難設想：一個法院在受理一個在它管轄範圍內的案件時，可以以它自己認為某一法律規定含糊不明為理由，而拒不作出判決。

　　從各國法制實踐來看，在出現以上這些情況時，主要通過以下一些形式來進行實質推理。第一，通過司法機關對法律的精神進行解釋***僅僅文字上解釋一般不能列入實質推理範疇***;第二，提出新判例，修改或推翻前判例;第三，通過衡平法來補充普通法;第四，根據正義、公平等法律、倫理意識來作出判斷;第五，根據習慣、法理***權威性法學著作中所闡述的學理***來作出判斷;第六，根據國家的政策或法律的一般原則來作出決定。由於各國社會制度、 歷史 文化傳統的不同，採取的形式各有不同。在我法制實踐中，法律適用過程中的實質推理形式，主要是司法機關對法律的精神進行解釋，以及根據國家政策或法律的一般原則來作出判斷。

　　在我國，全國人大會有權解釋法律。但這種立法解釋實際上很少使用，使用較多的是正式的司法解釋，即由***和最高人民檢察院在審判和檢察工作中就具體 應用 法律所進行的解釋。此外，國務院及其主管部門對有關法規，省級人大會和人民政府對有關地方性法規，也都分別有權進行解釋。在我國，國家的政策和法律的一般原則，實際上是黨的有關政策通過“國家意志”的體現，一般都規定在法律中，成為法律本身的組成部分。《民法通則》更明確規定： “民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。”

　　實質推理過程中有兩個值得注意的問題。第一個是關於法律推理中的非邏輯思維問題。非邏輯思維在人們思維活動中是存在的，而且在有些場合，例如對文藝創作或 科學 研究等活動，還具有相當重要的作用，但適用法律必須以事實為根據，以法律為準繩，它主要是一種理性的、嚴密的邏輯思維的活動，無論對形式推理或實質推理，都是一樣的。

　　另一個值得注意的問題是必須慎重使用實質推理。如上所述，在法律適用過程中，實質推理在有的場合下是必不可少的，如果使用得當，它可以成為推動法律發展的一個重要形式。但這種推理形式意味著賦予執法、司法工作者在運用形式推理條件下所沒有的權力，因而必須慎重地使用。執法、司法工作者本身應注意自我約束，更重要的是在制度上應加強對執法司法工作者在運用實質推理時的制約和監督，以防止他們濫用權力。