淺析物權行為理論與制度效率

   論文關鍵詞:物權行為;制度供給;效率
　　論文摘要:物權行為理論在物權變動模式的立法選擇中，有其潛在的制度利益。但是，由於既存法律制度的約束以及現行法律體系中存在難以與物權行為相相容、契合的因素等原因，我國物權立法採物權行為理論的障礙在於制度供給的不足。
    本文所述的制度效率主要是指我國民事法律效率。
    一、關於物權行為理論的論爭及其效率判斷
    物權行為理論從其產生之日起，就成為各國民法學者爭論的物件，我國學者對物權行為理論的論戰也伴隨著我國物權立法活動而展開。對物權行為理論持批判意見的觀點有:
    1、物權行為是一個不顧國民生活感情而由法學家擬製出來的“技術概念”，其目的不過在於追求法律理論體系的完備並未考慮實際生活的需要和司法操作上的簡便。
    2、物權公示與公信原則已經確定的情況下，物權行為理論可能具有的保護交易安全的作用喪失殆盡不動產交易中善意當事人的利益可依登記之公信力獲得保護，而動產交易中善意當事人則可依善意取得制度獲得保護。
    3、如果物權行為理論在買賣契約無效或者撤銷的情形下，因標的物已經交付，所有權已經轉移，故出讓人不能請求返還所有物，而只能請求返還不當得利，在與受讓人的債權人的關係上，出讓人的利益不能獲得應有的保護。
    4、如採物權行為理論，在無權處分的情形下，從無權處分人處受讓標的物的惡意第三人也確定地獲得所有權，則不符合公平原則。
    針對以上觀點筆者認為:
    1、物權行為是以一定的生活事實作為根據，是客觀存在的。在轉移財產所有權的行為中，事實上存在兩個行為，一是決定債權的合意，二是決定物權的合意，決定債權的合意是關於標的物的處分問題，決定物權合意則是關於處分物的所有權歸屬問題.這兩個行為有的時候是結合在一起的，如即時結清的買賣合同，被德國學者稱之為物權行為無因性的相對性。兩個行為有時候是分開的，即為一般的物權行為無因性。在一般的場合下，物權行為與債權行為的關係有三種情況:第一種情況是，在一個合同中，只寫明瞭債權的合意，物權的合意包含在債權的合意之中，物權的合意是在債權的合意中推定的;第二種情況是，在債權合同中，規定了所有權轉移的條款，這個所有權轉移的條款就是物權行為.在這裡，債權行為和物權行為是分開的，但實際上是寫在一個合同之中;第三種情況是，既有一份債權合同，又有一份物權合同，兩份合同是分開的，它就是典型的債權合意和物權合意的分立形式。
    2、物權行為與物權公示、善意取得制度在保護交易安全方面確有異曲同工之處，但它們決不是簡單的重疊。善意取得與物權行為各有其適用範圍。從理論上講，善意取得制度本身就承認善意第三人取得的物權獨立於其原因行為，並且不受其影響，亦即物權行為的獨立性應是善意取得制度的前提。與此相仿，公示權利上的推定力、形式上的確定力構成了公示公信力的理論前提與邏輯起點。而權利上的推定力、形式上的確定力本身表明登記的獨立性和無因性。也就是說物權行為理論是物權公示公信原則的基礎。
    3、前述第3,4種觀點所涉及的是對物權行為無因性的價值判斷。筆者認為，對物權行為無因性，還可以進行效率上的判斷。在市場交易中，標的物上存在某種權利瑕疵，有時不能完全避免，權利瑕疵發生的原因無非兩類:一類是所轉讓的物權上可能存在某種前提或權利限制;另一類是無處分權的佔有人非法轉讓標的物。此種情況下的交易，原權利人出讓人和受讓權利的第三人之間對同一個標的物就會存在著難以兩全的權利要求，在兩個權利要求相互排斥，不能並存的情況下，法律必須作出選擇，或者滿足原權利人，或者滿足第三人。在這一選擇中，侵權法經濟分析上的“漢德公式”一促使社會成本最小化的解決方案，提供瞭解決權利衝突的基本思路:
    任何問題都存在相互性，對A保護必然意味著B的損失，反之對B的保護則意味著對A的損失。假設對A或者B加以保護，因此避免的損失是收益的話，那麼，因此B或者A付出的損失就是成本，在社會意義上，需要決定的哪種選擇的效用是最大的，即哪種選擇的收益與成本之比更大一些。這是社會選擇的一個標準，因此，在對難加以保護時，兩種方案中應選擇社會成本較小的方案。為了獲得社會成本的最小化，在決定時對A加以保護的情況下，如果B能夠自己採取措施避免自己的損失，作為效用最大化的他，一定會主動採取該種措施。這樣，權利衝突的損失以及將來類似權利衝突的損失因此而避免—社會成本也因此最小。
    但是，假如受到保護的A也有一種措施，該措施的成本還低於B付出的成本，那麼A在這種情況下是不會主動採取措施的。因為很明顯，不採取措施的情況下，他的效用是最大的。但是，社會只有在他採取這種成本最小的預防措施時，才是社會成本最小化。因此，如果A有一種預防措施，其成本要低於對其保護時B付出的代價以及B的預防成本，那麼，此時就不再應當讓B繼續承擔損失，而應當讓A採取這種成本最低的預防措施。如果他不主動採取就認定其有過失，由他採取承擔責任。也就是說在A承擔損失的情況下，由於A可以採取也一定會採取成本更低的預防措施，從而實現自己的效用最大化，同時也實現了社會成本的最小化和效用的最大化。因此，結論是:為了實現社會成本的最小化，責任應由能以較小的成本避免損失的那一方當事人來承擔。
    回到對物權行為理論批判的觀點上來。在交易過程中由於標的物上權利的瑕疵導致不能實現當事人預見的法律後果，那麼，由於權利瑕疵產生的不利後果應由誰承擔從而有利於社會成本的最小化和效用的最大化?是出讓人原權利人還是受讓權利第三人?這裡既有價值取向的問題，也有效率標準。從總體上看，無論從對標的物及其上的權利的瞭解，還是從交易謹慎避免合同無效、被撤銷的角度來說，出讓人為此可能付出的成本要大大低於第三人可能付出的成本。相反，若要求第三人瞭解標的物上的權利狀況或說明自己足夠謹慎，沒有過失或是善意的，則可能要付出相當大的市場調查的成本，這一點是違背市場經濟的客觀要求也是很難以辦到的。因此，法律的設計應當能促使原權利人採取成本較低的措施，避免交易的失敗，從而實現自身和社會效用的最大化。即，從效益原則出發，當原權利人與第三人對同一個標的物存在難以兩全的權利要求時，選擇保護第三人利益符合社會成本最小化的效率原則。
    根據以上分析，筆者認為，從交易安全、交易公平、交易迅捷的角度考慮，物權行為是較為理想的制度。在我國目前及未來的經濟活動中，種類物交易、未來物交易等信用交易是經濟交往中的主流形態。對於交易安全的保護，物權行為具有特定的作用。可以說，物權行為理論在物權變動模式的立法選擇中，有其潛在的制度利益。