大專法律專科畢業論文參考
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篇1
淺議實質推理在司法實踐中的運用
摘要 傳統的形式推理在理論和實踐中都受到許多法學家的推崇，在法律適用中一直佔據主導地位。然而司法實踐中，由於立法漏洞、社會生活的複雜多變，很多案件中，既定的法規與推理模式無法解決這些問題，實質推理便在這樣的情形下應運而生的，而且發揮出其強大的功能。本文對實質推理的理論進行了詳細介紹，涉及實質推理的概念、特徵、優點等各個方面，同時結合實質推理在我國司法實踐中運用的現狀，為實質推理的進一步推行和發揮作用提出合理建議。
關鍵詞 實質推理 司法實踐 自由裁量 司法公正
一、實質推理概述
一 實質推理的概念
實質性推理是指通過對法律及案件事實的綜合分析與評價，以一定的價值為指引進行的適用法律的推理過程，是基於法律意圖或目的、法律的價值取向、社會效用或社會利益、社會公平正義觀念等實質內容對法律展開的推論。 實質推理是在形式推理無法找到可以適用的規範時，依據價值判斷尋找大前提的過程，是一種更高層次的推理，對社會生活中的各類疑難案件也能提供更好的指導。
二 實質推理運用的情形
1法律有規定，但規定過於模糊和原則性，以至於對於同一規定的引用可以提出兩種截然相反的處理結果，需要法官根據對法律的理解加以判斷與選擇;2法律有規定，但是由於社會生活的變化出現的一些新情況導致適用該規定明顯不合情理;3由於立法漏洞，法律本身的規定互相矛盾，對同一具體情形存在兩個互相對立的法律規定，同樣需要法官加以理解與選擇;4法律沒有明文規定，但是現實生活中出現了必須處理的情形，而且沒有先前的判例和相近的法律條文可以類推適用，只能由法官根據法律意圖、價值判斷等實質的理由推匯出可適用的規定。
三 實質推理的特徵
1.可適用範圍較小。我國是傳統的成文法國家，一直推崇法律法規而拒絕判例的適用。“有法必依”的法治原則要求法官審案必須先依據現有法律條文的規定，只有在法律沒有明文規定、法律規範出現衝突、適用現有規定明顯不合理時才能採用實質推理方法。即只有不可能適用形式推理時實質推理才得以適用。實際上，實質推理作為形式推理的補充，在疑難案件的審理中發揮著重大作用。如胚胎爭奪案 最終就是直接參考倫理、情感、利益等價值因素對案件做出處理。
2.結論確定性程度較低。在實質推理中，大前提是法官綜合法律的價值取向、社會公平正義觀念等因素歸納出的原理或原則性規定。在司法實踐中，大前提的得出是法官自由裁量的結果，其推論結果融入了法官的認知、情感和價值，滲透了法官的主觀因素，因而法官自身的專業素質和認知能力在審判的最終結果起著至關重要的作用。實踐中甚至出現了由於不同法官對同一法律條款作出不同的解釋或推論而引起“同案不同判”的結果，因此實質推理的結果具有強烈的主管色彩和不確定性。
3.在價值觀念上追求合理。實質推理以法律理念、價值取向、社會公平正義觀念等因素綜合判斷，有時甚至會照顧到特定群體的情感因素，突破法律條文的框架，真正做到情理法相容。胚胎爭奪案中，二審法院將受精胚胎定義為含有家族遺傳資訊與雙方父母有生命倫理上密切關聯性的特定的物，同時，基於對雙方父母“失獨”之痛的情感考量，為其寄託哀思、精神慰藉等人格利益，判決雙方父母共同享有胚胎的監管和合法處置權。這一判決在體現法律嚴肅性的同時，融入了人情與仁義，是對實質推理追求結論合理的體現。
四 實質推理的優點
1. 實質推理能有效地糾正形式推理的缺陷。形式推理由於大前提的固定性和推理過程的僵化性，不能對現實的變化作出及時有效的迴應，因而在促進實質正義，維護社會和諧方面具有很大的侷限性。 在我國的司法大環境下，法官對案件審理的首選是形式推理，通過形式推理對案件有一個模糊的初斷，但是隨著案件從起訴、調查、辯論等各種程式的依次進行，只要法官在其中運用了實質推理，就會對自己的處理意見有一個價值評價，一旦形式推理的結果不符合公平正義等實質性要求，就能及時對其進行修正。在我國，隨著法學教育的高等化和專業化，法官的專業素養和自身素質不斷得到提高，經過專門性訓練的法官在處理案件時只要以認真謹慎的態度對待案件，就能關注到個案中形式推理是否有效，在無效推理的情形下自然也能運用實質推理對其進行修正。
2. 是彌補法律漏洞的重要方法。隨著社會生活的迅速發展變化，新的矛盾型別不斷湧現，繼而出現了各種新型的犯罪手段，但固有的法律由於立法技術方面的原因和法律穩定性的考量，不能事先對所有的情形都作出相應的規定，也不可能因為社會生活的一些變化便對法律進行調整。由於法律的滯後性和穩定性，法律漏洞和法律瑕疵十分明顯，法律漏洞可以通過立法來彌補，但同時也需要嚴格的執法和守法來推動。具體來說，在司法審判實踐中，儘管法律條文由於沒有規定或者現有規定適用於個案明顯不合理時，法官需要主動自覺運用法律推理，從現行的法律規範中提煉出符合社會公眾價值觀念的法律原則，以此為依據作出裁決，實現司法公正。因此，我國的司法審判實踐迫切要求法官盡最大努力掌握法律推理的邏輯方法並善於運用該方法，使裁判結果的理由說明“有理有據”，以克服成文法的某些固有陷。
3. 有利於實現司法公正。我國一直實行依法治國的政策，以社會主義法治理念為治國的基本方針，其中公平正義是基本價值取向，尊重和保障人權是基本原則。從司法的角度而言，這些理念的落實不僅僅是一種維護秩序和追求形式正義上的價值，更應該在此基礎上，充分保護當事人的合法權益，維護社會的公平公正，進而實現其實質正義的價值。以胚胎爭奪案一審、二審兩種不同的判決結果為例，兩種判決都是沒有錯的，只是對法律的理解和認識的角度不一樣，但從結果的可接受程度和社會反響來看，二審的結果顯然更有“人情味”，更能體現出法律對公民的關懷，更能體現出司法的實質公正。法律是冷冰冰的條文，它的作用是規範和懲戒公民的行為，但在今天的法治社會，要以法律來治理國家，就必須在適用法律時體現出對人權的尊重與保障，實現真正的實質正義，實質法律推理便是在適用法律的過程中保障司法公正得以實現的一個關鍵步驟。
二、實質推理在實踐中的運用
我國是一個傳統的成文法國家，只有以規範性的條文形式出現的規範性法律檔案才能成為正式的法律淵源，才能成為審理案件的依據。同時，司法受到行政的干預過於強烈，法官處理案件不再僅僅秉持公平正義理念，相反作為一項職業，法官考慮到自己未來的發展與升遷，斷案時越來越謹慎小心，只在既有的法律規範體系內進行審理。法官審案就是單純的尋找法條的過程，不敢越過法條的界限。面對法律對於沒有明確規定的新型案件，法官往往不再依靠自己對法律精神和原則的理解做出公平合理的決斷，而是直接請示上級法院處理或者層層申報最高院釋出指導意見。在這樣的司法環境下，實質法律推理受到嚴格的限制。
刑事司法中，罪刑法定是一項古老的刑法基本原則，在定罪量刑方面直接排除了實質推理的適用。“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。法官定罪量刑的依據只能是刑法的規定，自由裁量空間很小。 民商事領域中，社會生活迅速變化與立法滯後性這一對矛盾始終不能得到有效解決。為此，最高人民法院引入了案例指導制度，然而這一制度只是對形式推理實踐缺陷的一項修正，並沒有將實質推理真正地運用到基層司法實踐中去。
三、完善實質推理在司法中的運用策略
一賦予法官適當程度的自由裁量權
在實質性推理過程中，最為關鍵與核心的一步便是由價值判斷總結出大前提。在司法實踐中，這一步驟的完成是法官自由裁量的結果。我國的法治建設已經進行了多年，法官的專業素養和道德水平已經普遍較高，因此在審理案件時，應當賦予他們適當程度的自由裁量權，使得法官能夠在審案遇阻是自覺運用實質推理做出合理判決。這裡便要解決兩個問題：
1.賦予法官自由裁量權。實質推理的實現必須以法官得以行使自由裁量權為前提，在我國法官自由裁量的領域和範圍很狹窄，而且受到外界主要是行政權力的影響較大。首先，應當完善司法體制的建設，排除一切外部因素對司法工作的干擾。其次，鼓勵法官對新型複雜案件進行實質推理，在對案件事實進行全面的掌握與分析的基礎上，以實質公平的理念對案件做出合理判斷，在現有法律框架綜合考慮社會公平正義理念、公序良俗原則、當地風俗習慣等對案件做出判決 。
2.確定合理的限度。法官的自由裁量達到一個“合理”的標準是實質推理的關鍵步驟，以民事案件與刑事案件為界，區分對待。對於民事案件，法官自由裁量的結果應以雙方當事人的合意為準，不能達成合意的應當在兩者之間做不斷的調解與釋明工作，以一方的意見另一方能消極的認同與接受，且不會對該方的生活工作造成影響與困擾為標準。對於刑事案件，法官要特別注意保護被告方的合法權益，使被告人的人權在被追訴的過程中得以保障，在此前提下，法官應當綜合考慮案件各項事實，做出與被告人的罪行最為相當的判決，即其自由裁量的結果應以足以懲戒被告人為限。
二促進實質推理中的語用學轉向
法律推理與語言密不可分，法律推理不僅要藉助語言來進行，而且法律推理本身就是一種法律言說行為。法律語用推理是通過正當性論證尋找與特定情境的案件事實相契舍的大前提，進而推理出結論的一種推理形式。它在命題內容的基礎上，加上語用力量，通過語用行為來表達一種權利義務關係，建立一種新的法律關係，影響並指引人們的行為。
法律語用推理強調主體間性，即主體與同樣作為主體的他者之間的關聯性與相關性。要求對內各個主體之間進行廣泛的溝通與交流，尤其是聽取被追訴人的意見，對外法律推理的結論應當說服整個社會，使公眾滿意。其次，法律語用推理對語境的依賴性很強，法律推理過程應當是一個動態的思維模式，需要在動態的語境下去理解和明確話語含義。 實質法律推理以法律的價值取向、社會公平正義觀念等因素歸納出的原理或原則性規定為大前提，推理結論的不確定性較強，也正是由於這樣的原因導致實質推理在司法實踐中受到較大限制，可適用範圍較小。促進實質推理的語用學轉向，將實質推理逐步轉變為重視主體間性的動態的推理模式，就能有效地克服實質推理的缺陷，使其在司法實踐發揮更為顯著的作用。當轉向後的實質法律推理真正深入到審判工作中時，冤假錯案出現機率一定會大大降低。
現代社會，司法追求的目標已不再僅僅是合法性，司法活動承載了比以往更多的價值。司法活動不僅要實現公平正義，更要尊重保障人權、維護社會公序良俗，在這樣的背景下，實質推理凸顯出越來越重要的功能。本文重點介紹了實質推理的特徵、優點，也針對實質推理在司法實踐中的運用進行了具體分析，提出了對實質推理推廣適用的一些建議，希望實質推理在未來的法治建設中能得到廣泛運用併發揮更加重要的作用。
篇2
法律移植問題的探析
摘要 法律移植在法治現代化建設中發揮著極其重要的作用，也是國家法律完善的重要技術手段之一。本文首先對法律移植基本概念、基本形態進行概述，對中國法律移植的歷史演進過程進行梳理歸納，從清末、民國、北洋政府、南京國民政府及社會主義法治建設中，主要法律移植的途徑和措施進行總結，並從廣泛比較，擇優移植、立足中國國情，超前移植、以政治為高度，以經濟為基礎等三個方面總結了中國法律移植的經驗，以此為基礎，從法律移植的方向、移植過程及法律移植中出現的不適應階段分析了我國法律移植中存在的主要的問題，最後從市場經濟、民主政治及社會公共事務方面對當代法律移植方面的新思路進行探討，以期通過法律移植促進中國社會主義法制體系的完善。
關鍵詞 法律移植 中國法制 建設理論
在全球化發展的現代社會，國家法律體系必須吸取他國優秀文化、法律、知識等，不斷得到完善。但是，這個法律移植過程是需要取其精華去其糟粕的，如果一味照搬他國，只會阻礙本國的發展。人類文明發展的歷史，在某種程度上可以說是國際間文化相互傳播的歷史，法律文化的交流佔據著重要的位置，而對這種交流進行全面、系統的研究，無疑是一件富有價值的工作。”本文把興趣點放在了法律移植的探討、分析和研究上，最終提出法律移植的新思路。
一、法律移植的理論概述
法律移植，是指在一種文化氛圍中制定發展起來的法律制度及其構成法律制度的基礎，在保持完整的情況下，向另外一種文化氛圍遷移並且能發揮作用的現象。作此界定源於以下三點：一是因為是以文化為界尺對法律移植作的定義，著重強調了法律移植是在文化不同的地方發生。二是作為法律文化當中的重要概念，法律移植是理應包括法律制度和訴訟程式、法律的價值、法律概念與思維方式和法律規範。三是強調法律移植應最大可能發揮應有作用，認為移植是一個很長的社會變化過程，這一過程直到移植來的法律完全地被新的文化沃土所接受或沒有被接受而最終失敗才算結束。此外，法律移植的方式主要有被迫的消極式和主動的積極式。
二、近代中國法律移植的歷史演進
一清末法律變革
清朝在1903年建立了修訂法律館，沈家本打破了古代中國的“諸法合體，民刑不分”法律表達模式，以“中學為體，西學為用”為指導方針開始移植西方先進的法律，這一時期制定了《大清民律草案》、《大清商律》等。同時，此次修律過程中確立一些近代西方的法律原則，如罪行法定原則、刑罰人道原則等。
二民國法律變革
1.中華民國臨時政府時期。中華民國臨時政府在法律移植工作仍然取得了較大發展。如在《中華民國臨時政府組織大綱》中，受孫中山思想的影響，移植了美國憲法所規定的總統制共和政體。在《中華民國臨時約法》中，移植了西方資產階級關於私有財產神聖不可侵犯的原則。南京臨時政府通過法律移植使法制建設出現了質的變化，使西方法律文化和法律制度深入民心。
2.北洋政府時期。北洋軍閥移植西方民主共和政體，於1923年頒佈《中華民國憲法》。由於有法律專家參與立法，並由專門機關負責，因此，北洋政府時期在立法技術方面，有了較大進步。特別是法律專家們能夠結合本國司法經驗，和現實的需要，來繼受西方法律，初步形成了複合型的法律體系。
3.南京國民政府時期。在南京國民政府時期，法制建設的突出表現是西方資本主義社會法律制度的移植和傳統封建社會法律制度的繼承的特殊結合，其結果就是六法體系的形成。內容上，保留了一些傳統中國法律，但也吸收、借鑑了先進的國外法。這一時期，無論是法律體系的完備程度，還是法律部門齊全程度都比以前有了明顯的改變與提升。
三社會主義法治革新
社會主義法制建設是始於革命根據地的法制建設時期的，在這期間，不但及時總結革命當中的寶貴經驗，而且進行大量的法律移植，如《中華蘇維埃共和國憲法大綱》就是吸收蘇聯的法制經驗。1949年新中國成立後，開始全盤引進蘇聯法制，移植了基本的法律體系。其後，1966年至1976年的，中止了我國的法律移植工作。十一屆三中全會之後，我國法制建設發展迅速，法律移植工作取得了豐碩的成果。
三、中國法律移植的經驗
一廣泛比較，擇優移植
中國自清末移植西方法律開始，就把目光放在世界範圍內優秀的法律，進行廣泛的比較，選擇先進的法律進行移植。首先是洋務運動時期，移植物件有普通法系國家的法律、大陸法系國家的法律、日本明治維新後的法律。到民國時期，中國移植法律成果有南京國民政府採取大陸法系的體例 ，這時大陸法系構成主流法律體系，但仍然能看到英美法系的影子。
二立足中國國情，超前移植
影響法律移植效果的因素是複雜的，如自然狀況、地理環境、政治體制、經濟結構、民族意志等都會對移植效果產生影響，所以法律移植是一個多種因素綜合性地互動的過程。法律移植對於被移植國來說並無多大影響，而對於移植國來說，被移植的法律必定在一定程度上與移植國的政治、文化產生衝突。因此是否允許被移植的法律與本國的法律制度和國情不符，即是否可以適當超前移植法律。
三以政治為高度，以經濟為基礎
早在明清兩代，民主資產階級、知識分子等先進群體開始推崇法律改革，開始吸納其它西方大國的商法來應變經濟的變化形勢。眾所周知，中國的政治被牢牢地控制在中央政府手中，高度集權和一元化是其主要特色。中央政府的規章和政策只能執行而不能反抗。因此，我們可以說，中國的法律移植始終站在政治的高度，並以經濟發展作為基礎。
四、中國法律移植存在的問題
一法律移植的研究方向
在這方面，我國法律移植存在的主要問題是研究方面不確定，研究工作缺乏前瞻性和開闊地視角，這在一定的程度上制約了我國法律移植功能的發揮。另一方面，翻譯西方法學理論和法學文獻是法律移植的前期必備工作，但是翻譯過程中出現的一些新術語、新觀點、新概念，現在很少有學者能對其進行深入細緻的分析，造成了法學原理的迷糊。
二法律移植的過程
1.理論學習相對落後。例如：我國刑法的修改次數比較頻繁，在制定的20年內多次修改，結果在我國的十年動盪中，造成了大量冤假錯案。這都是由於理論移植學習的滯後性所導致的。再如我國婚姻法，在清末便開始對其修改，此後國家對於婚姻法一直進行不斷修改，但真正廢除封建婚姻制度，是在建國後1950年5月1日。
2.思想跟不上變革。我國法律的移植仍存在思想認識問題的隱患，在法律移植時總是普遍存在一種中國式思想，也就是認為法律移植就應該“宜粗不宜細”。在此思想阻礙下，導致我國法律移植缺乏合理化，造成部分移植的法律法規很難被執行。例如：在我國婚姻法執行的程序中，政府及地方雖然積極頒佈並實施，但在許多老家族、內地山村、偏遠地區，仍然有包辦婚姻，強迫婚姻等封建婚姻制度，是中國式的老思想。
3.觀念不能及時更新。對於時代的發展變遷，世界要求我國必須國際化、全球化，與世界接軌，例如：我國婚姻法自1950年一直未進行修改，直到1980年，我國才頒佈第二部婚姻法，在這其中30年，雖然我國不斷再對婚姻法進行改革，但基於各種原因，更新程度淺，速度慢，造成我國新的婚姻法頒佈及執行速度慢。
三法律移植後的不適應
我們必須明確法律的生命是實施，法律移植的價值必須著眼於移植後的法律在新環境中能否發揮應有的效用。比如《破產法》，這是一部法理較為完善的法律，適合於很多國家的情況，但是如果在我國的社會主義市場經濟體制中實施應用，肯定會出現很多不協調的部分，嚴重時甚至阻礙我國社會主義市場經濟的發展。此外從執法角度上來說，我國並對移植過來的法律的觀點、理解與實踐的方法，直接削弱了法律移植後的實際效果。
五、當代法律移植的新思路
一市場經濟方面
有關市場經濟一般規律的法律法規，如市場主體、構成要素、市場活動、市場調控等規定，在經過篩選之後都可以將其發展完備的部分吸收到我國當代社會主義法律體系建設當中。同時，我國應該因地制宜，選擇適合本地區，本區域有利的市場經濟，發展本地區特色，尊重本地區文化、習俗民族產業，例如新疆維吾爾自治區、香港澳門特別行政區，這些都是法律移植的特別案例，所以，我們在進行法律移植的同時，要按照我國的發展程度、國情、本地區的具體情況而定，並且根具情況，隨時改變政策規章。
二民主政治方面
資本主義國家在長期的民主政治建設中積累了大量的寶貴經驗，資本主義國家的法律法規有很多都符合民主政治的必然條件，我們在實行我國的社會主義體制改革中，理應取其精華，去其糟粕，為我國的民主政治發展鋪平道路。例如：我國近幾年的人民代表大會制度，其意義深遠;再如：婚姻法在不斷改革中，將男女平等越來越具體化，使其力度越來越深入化，對於產生的財產糾紛，也有了極好的解決制度。
三社會公共事務方面
公共事務職能是國家執行的重要職能之一，法律作為規定國家各方面行為的規範，是國家必不可少的組成部分。在這方面講，公共事務職能規範包含於法律法規之中。公共事務包含交通、環保、城市建設、社會建設等方面，因此法律必須著重於這幾個方面的規範，提供必須的法律規範條文，進而保持整個社會的基本穩定。國家經濟的發展是以社會的穩定為基礎，因此，法律在描述和規定公共事務方面必須發揮更大的作用。
法律移植是法律建設必不可少的，是當代法律國際化及社會主義和諧社會建設的需求。然而，受限於傳統固有的法律思想的限制，在現階段我國的法律移植及法制建設中仍存在著很多負面的思想觀念。因此，我國的法律移植工作必須從更新觀念入手，繼承和發揚傳統法律移植中的經驗做法，摒棄法律移植中固有的封建觀念，植根於我國的社會主義社會實際，有的放的，以法律移植為技術手段，逐步建立一個具有中國特色的社會主義法制體系。