探究農林漁業標準與專利
進入21世紀以來，全球一體化程序不斷加快，國際間、地區間、行業間的技術經濟交流、競爭與合作日益擴大[1]，而技術競爭的核心就是專利之爭和技術標準之爭。標準與專利也是實現漁業現代化的兩大支撐。近年來漁業標準專案內容側重於水產品質量安全、水產養殖病害防治、漁業資源保護、漁業安全生產和節能減排等。2009年公佈的一項調查成果[2]表明，中國大陸漁業技術已公告專利合計有6 145項，其中捕撈技術在2004年達到最高峰，有245項，而後發展趨緩;養殖技術在2007年到達最高峰，有383項，製造技術則有324項專利申請。值得一提的是，臺灣廠商在大陸設廠經營，漁業技術不斷轉移至大陸，中國大陸授予的漁業專利中有部分為臺灣廠商擁有。
隨著漁業科學技術和經濟活動的發展，標準與專利的結合已不可避免。理清標準與專利的關係、探討其發展趨勢，對我們漁業標準化工作而言，是當務之急。本文以標準與專利的關係為切入點，從漁業標準和專利的定義出發，通過對國內外標準、專利政策現狀的調查總結，運用對比的研究方法，研究標準與專利在促進漁業技術創新、推廣和規範行業生產等方面的作用，以期整合各利益相關方的資源，找出處理漁業標準採用專利遇到智慧財產權問題的方法，用以指導全國漁業標準制修訂工作。
1.標準與專利的關係
1.1定義和範圍
根據聯合國糧食及農業組織***FAO***漁業署對“漁業”的定義，指人們從水中採取動植物，並加以運用的一種經濟活動，按照生產方法之不同可分為捕撈業、養殖業、水產製造業等3大類[3]。
漁業標準是為了在一定範圍內獲得最佳秩序，經協商一致制定並由公認機構批准，共同使用的和重複使用的一種規範性檔案[4]。漁業標準由漁業環境、資源、漁船、水產養殖、水產品加工、漁具與漁具材料、漁業機械、儀器、漁用飼料、檢疫防疫和漁藥等標準組成，主要應用於水產品的養殖、捕撈、加工、運輸、貿易等環節[5]。對於漁業這樣的傳統產業，技術標準只是作為技術規範的參考體系，或者作為技術間相互比較和相互連線的工具，其功能主要體現在提供資訊、明確質量和可靠性的最低要求、降低多樣性等方面，直接關係到漁業產業化、市場化、集約化、現代化的實現[6]。
專利是“由政府機構根據申請而發給的一種檔案，檔案中說明一項發明並給予它一種法律上的地位，即此項得到專利的發明，通常只能在專利持有人的授權下，才能予以利用”[7]。專利的種類通常分為:發明專利、實用新型專利和外觀設計專利。專利權具有私有性的特徵，即發明創造的專利權是唯一、壟斷、排他的權利。獲得專利的作用在於:1***可以保護髮明;2***使得研究投入得到彌補;3***為投資廠房建設、裝置和保障市場的正當理由;4***保障利潤壟斷;5***專利公開有助於新技術的形成[8]。
對於水產行業而言，行業標準由農業部組織並頒佈實施，國家標準由國家技術監督檢驗檢疫局組織並頒佈實施，標準制修訂經費由國家財政專項撥付。也就是說制定併發布標準的是政府，標準的形成運用了國家資源和所有納稅人的貢獻，那麼這些標準使用者的權益就應該受到保護。但專利權作為一種絕對的私權，代表著私人利益和商業動機，這與標準的目的基本上存在著一定的衝突。也就是說，標準的制定與專利制度的設計是基於2個完全不相同的概念所形成的機制[9]。
1.2漁業標準與專利的交點
漁業標準與專利的交點在技術創新。美國國會圖書館研究部對技術創新作了這樣一個定義:“技術創新是一個以新產品或工藝的設想的產生到市場應用的完整過程，它包括新設想的產生、研究、開發、商業化生產到擴散這樣一系列的活動”。創新成果的推廣是創新活動的最後一個環節，也是一個關鍵性的環節。通過技術創新取得預定成果固然非常重要，沒有成果就是失敗，一切都無從談起，但如果取得的成果未能推廣應用而被束之高閣，那就是一種浪費。尤其是重大技術攻關的成果，只有廣泛應用才能收到應有的效益，達到創新的目的。
標準化是技術積累的平臺，技術創新不是“另起爐灶”，而是在原有技術積累基礎上的變革，是科學技術和經驗在積累過程中的突變，沒有積累就沒有創新，標準化過程本身就是科學技術和經驗的積累過程。在新技術的基礎研究階段必須有相應的術語標準來解決交流問題，知識的轉移也需要測量和檢測標準，這些標準有利於新技術的發展[10]。
一項標準的產生，要做許多工作、經歷許多環節，但最關鍵的一環就是要把人們在該領域的實踐經驗和科學成果加以總結和提煉，納入標準，這就是積累。
而在標準的實施過程中又會有新經驗和技術的再創新，隨著標準的修訂，這些經驗和創新成果又被納入標準，這就是技術的再積累。這個標準的“制定-實施-修訂”過程，恰是經驗和技術的“創新-普及-再創新”過程。標準化就是托起創新和推廣創新成果的一個平臺。因為有了這個平臺，創新活動才有立足點和堅實的基礎。也正因為有了這個平臺，給創新成果的推廣帶來了節約和效率。
專利法律制度是鼓勵創新的法律制度，實質上就是從產權角度對發明創造即技術創新進行激勵的制度。
一項技術創新成果的取得，往往需要投入大量的人力、物力、財力，如果沒有專利權的法律保護，其投入是難以收回的，更談不上獲取收益，這樣就無法使技術創新進入良性迴圈。因此，專利權是無形資產的核心，是技術創新成果轉化為資產、轉化為生產力的橋樑，是技術創新成果轉化為無形資產、轉化為生產力的法律基礎和保障。知識經濟發展的過程就是不斷創新的過程，創新的過程也是不斷完善、發展專利制度的過程。在我國現今的市場經濟體制下，既要推廣漁業創新成果又要保障相應的經濟權利，必須處理好標準和專利的關係。
2.國內外標準與專利政策現狀
2.1國內政策現狀
在中國，標準中納入專利是標準制定和實施中遇到的新情況，目前缺少適合實際國情的法律法規、政策和處理程式的支援，對於不同型別的專利通過怎樣的程式進入標準尚無明文規定，標準化組織在處理專利問題上的角色和作用沒有明確界定，對於標準中專利問題的處理，基本上處於“制度真空”狀態。在漁業標準與專利政策調查中發現，在我國水產行業層面，法規由政府制定，我國已經制定釋出實施的與漁業標準有關的法律法規包括:《食品安全法》、《產品質量法》、《中華人民共和國漁業法》、《農產品質量安全法》、《水產養殖質量安全管理規定》和《水產苗種管理辦法》等[11]，沒有一項涉及專利。在國家層面，2009年國家標準化管理委員會組織起草了《涉及專利的國家標準制修訂管理規定》徵求意見稿，至今沒有正式釋出實施;正在修訂中的《標準化法》於1988年12月制定，由於當時標準中納入專利的情況非常少，《標準化法》中沒有規定涉及智慧財產權的問題。
在國家標準GB/T l.2-2002《標準化工作導則第2部分:標準中規範性技術要素內容的確定方法》的附錄D中給出了關於標準涉及專利的編寫規則，但沒有從標準納入智慧財產權的程式上給予明確的規定。
我國自2008年8月1日開始施行的《中華人民共和國反壟斷法》也沒有提及專利，所以不能依照《反壟斷法》對標準中使用專利的問題進行有效的解決。
2.2國外政策現狀
在國外，國際標準組織如國際標準化組織***ISO***、國際電工委員會***IEC***和國際電信聯盟***ITU***，區域標準組織如歐洲標準***EN***和歐洲電信標準學會***ETSI***以及多數國家標準組織如美國國家標準協會***ANSI***、英國標準協會***BS***和德國標準***DIN***等對標準中專利的納入，均有明確的智慧財產權政策。這些標準組織只有在從技術角度上考慮實在無法避免的情況下，才允許標準中納入專利，但並不介入智慧財產權評估和許可談判，只要求專利持有人向標準組織做出書面許可宣告。該許可宣告表明專利持有人願意在合理無歧視的條件和條款下，同使用該標準的任何人就專利許可進行談判[12]。以美國為例，A N S I和美國電氣與電子工程師協會***I E E E***的專利政策與國際標準化組織的政策相似。美國在國家標準化組織一級處理專利權問題時，除了對專利權的尊重和對標準使用者利益的保護外，也大體上採取了“責任自負”的態度。如ANSI的專利政策是當專利包含在國家標準中時，只在意專利所有人是否已提交了宣告等相關資料，不負責評估其是否符合要求，也不負責對專利法律的有效性的確認[13]。日本對漁業智慧財產權方面的重視是非常突出的，在國家與地方政府整體的智慧財產權戰略的基礎上，還專門釋出包含水產品在內的農產品智慧財產權戰略，如國家層面的《農林水產研究智慧財產權戰略》等。通過調研發現，在國外，無論是法理分析還是司法實踐，都表明用反壟斷法規制裁標準中的智慧財產權濫用行為是最為有效、最為合理的途徑。
3.漁業標準與專利須解決的問題
3.1在標準制定層面
通過對我國漁業標準現狀調研，筆者發現到目前為止尚沒有一份已釋出標準在其條款中包括涉及專利權的內容，在漁業標準的管理條例和辦法中也未涉及在標準的條款中引用專利權的要求，但隨著國家對智慧財產權保護力度的增加，作為傳統行業的漁業必將越來越重視專利權問題。
在漁業標準制定層面，管理者應考慮的主要問題是:如何規範標準的制定程式，以保證專利資訊的披露和公開、公正、公平的標準制定原則。具體包括:既要防止標準制定者和標準使用者侵害專利權的行為，又要防止專利權人在制定標準過程中惡意隱瞞，造成“專利陷阱”;要明確對核心專利的界定、披露時間，要兼顧各方利益。
3.2在標準實施層面
在漁業標準實施層面，需要解決的主要問題是:如何把握和理解合理無歧視的原則來許可專利，這是標準使用者非常關注的問題，也是平衡專利權人和標準使用者利益的焦點。目前，國際上主要標準化組織的專利政策，基本上是規定專利權人自願地宣告其接受特定的許可條件，是將專利技術納入標準的前提。
一般標準化組織都援用“免費許可”***RF***和“合理無歧視”***RAND***作為許可條件。但通過資料檢索發現，目前的“RAND”原則除了其自身的合理和無歧視外，再也沒有實質性的解釋。標準化組織不對“RAND”做具體規定，留給當事人去協商，這一做法顯然不能避免專利權人與標準使用者之間糾紛的發生。所以在涉及專利的標準實施時，關鍵要把握好合理費用的定量，判斷無歧視條件的範圍，知曉對於不同國家或地區的使用者是否實行同樣的許可費用，在不侵權的前提下用好標準。
4.方法探討
4.1完善法律法規
我國政府對智慧財產權非常重視，對於企業***尤其是中小企業***在專利申請方面有很多的優惠政策和資助，對於全國整體專利水平的提高有很大的促進作用，但是申請的數量之多並不能保證專利申請的質量之高，也不意味著企業科技成果轉化成生產力、生產產品從而獲利能力的提高，關鍵是如何促進相關法律法規體系的建設和完善，從而保證標準代表的公共利益和專利代表的私有利益的協調統一。筆者查閱了大量國內法律法規，希望國家標準化管理委員會組織起草的《涉及專利的國家標準制修訂管理規定》能儘快正式釋出;還可以把涉及專利權的條款加入正在修訂的《標準化法》;在修訂《中華人民共和國反壟斷法》時也應考慮專利問題，以防止由此引發的壟斷和智慧財產權濫用問題。依照《反壟斷法》對標準中使用專利的問題進行有效的解決，這是處理好標準與專利問題的最佳途徑。
4.2提高人員素質
目前，漁業行業大都是中小企業，許多企業認為標準屬於公權範圍，且標準的投入呈顯性，而標準的回報呈隱性[14]，漁業標準投入經費普遍不足。對於漁業這個傳統行業來講，技術創新能力比較薄弱。這幾年大力提倡採用國際、國外先進標準，把主要的精力放在引進國外先進技術，提高產品質量上面，處於“用標準階段”，有可能被動跟隨國外***地區***“事實標準”來組織生產加工。當我國企業在國內乃至國際市場中取得成功時，“事實標準”中專利權的持有者，通過收取“事實標準”中的專利許可費，提高我國產品的生產成本，消弱我國企業在市場中的競爭優勢。
我國的漁業企業在不重視標準的同時，也缺乏應對智慧財產權訴訟的意識和能力。而解決這些問題的關鍵在於高素質人才的培養。需要有具豐富實務知識和實戰經驗的標準和專利人才隊伍，能夠重點跟蹤並積極參與主要國際標準組織ISO、IEC和ITU聯合專利政策及實施指南的制定，將有利於我國的原則和處理方法積極向國際標準組織倡導，加強與國際標準組織的溝通，及時瞭解國際規則發展動態.並迅速反饋給國內相關部門，改變我國在國際競爭中的劣勢地位。
4.3建立行業指導和管理體系
在水產行業調查中還發現，為了績效考核和科研成果評定，各家科研機構和高校，投入大量人力和物力進行專利申請。很多企業為了得到高新技術企業認定資格而盲目地進行專利申請，或者單純為了得到資金補助和相關優惠政策去進行專利申請。這不僅不能達到預定的效果，同時產生了大量的垃圾專利，造成資源的浪費。
結合我國的實際情況，應該構建以政府及政府主導的漁業標準和專利組織為指導、民間行業協會為橋樑、企業為主體、高等院校和科研院所為主力的產學研一體化的合作體系，要在充分理解該技術領域市場環境的條件下，知己知彼，通過制定合理而高效的專利權管理戰略，對專利進行合理部署，形成自己的核心競爭力。在漁業標準制修訂工作中，標準提案提出者應提請全國水產標準化技術委員會或分技術委員會注意他所掌握的提案的專利權和涉及的專利權專案，在標準制定的每一個階段，參與制定的單位和個人所發現的任何專利權也應提請技術委員會或分技術委員會注意，處理好漁業標準和專利問題。
4.4做好標準的編制
在漁業標準編制過程中，如果已知有條款涉及專利，則在標準的引言中應給出有關專利的宣告。如果尚未識別出涉及專利，則應在前言中用如下典型表述說明相關內容:“請注意本檔案的某些內容可能涉及專利，本檔案的釋出機構不承擔識別這些專利的責任[15]。”這是目前法律法規尚不明朗的情況下，處理將專利納入標準的一種編寫方法。