公司設立協議不當的法律風險是什麼

　　公司設立協議，是在公司設立過程中，由發起人訂立的關於公司設立事項的協議，性質上屬於合夥協議。那麼你對公司設立協議有多少了解?下面由小編為你詳細介紹公司設立協議的相關法律知識。

　　公司設立協議不當的法律風險

　　***一***缺少書面公司設立協議的法律風險

　　實踐中，公司的出資人因較少考慮公司設立過程出現的問題，或缺乏書面的設立協議。因出資人之間缺少設立協議的約束，權利和義務的邊界模糊，當公司設立活動出現與預想結果相悖的情況時，糾紛和訴訟可能性增加。而且由於出資人放棄了明確股東之間進一步權利義務劃分的機會，潛在的不確定法律風險將一直持續存在於公司股東之間。

　　***二***公司設立協議約定不當的法律風險

　　公司設立協議從本質上隸屬民事法律關係中的合同，所有違反公司設立協議的行為，對出資人而言都是違約行為，適用合同法的有關規定。在公司不能依法成立的情形下，設立協議顯得格外重要：可以根據設立協議確定公司不能合法設立的原因;可以根據設立協議判定出資人的違約行為;可以根據設立協議確定違約人的賠償責任等。

　　然而當公司設立協議並沒有明確約定權利義務以及違約責任時，法律風險同樣存在。實踐中公司設立協議約定事項違法的情況也偶有發生，違法條款某些是個別無效，某些則可能影響公司成立。

　　***三***設立協議的保密條款

　　公司在設立過程中，有關將來公司的很多資料、資訊都沒有采用其他保密措施，出資人之間依君子協定並不能完全解決保密問題，在設立協議中應當明確保密條款，尤其是具有特定的專利技術、技術祕密，或者具有特殊的經營方式或服務理念的公司，更應作保密的約定。

　　對於公司成立後有部分股東不參與經營管理的公司，設立協議時所約定的保密條款應擴大到公司成立之後。一是避免股東利用股東身份損害成立後的公司利益;二是避免股東利用該公司的資訊“另起爐灶”，與公司形成直接競爭關係。

　　***四***缺乏股東之間約束機制的法律風險

　　股東作為公司的投資者和公司利益的享有者，能夠了解公司的全部經營活動，但股東因出資的多寡從公司獲取的利益有所差異，當股東瞭解的經營資訊能夠獲得遠遠超出其出資獲得的收益時，約束股東對經營資訊的濫用就顯得十分必要。

　　公司可以通過勞動合同、規章制度等為員工設定行為規範，公司法對董事和經理規定了基本義務，但股東行為的限定，只能通過股東之間的相互約束，包括設立協議約定和股東制定的公司章程來完成。實踐中最為常見的缺乏對股東約束的法律風險體現在競業禁止。公司股東另外投資從事與公司相同的行業，形成與公司直接或間接的競爭關係，在公司存在不參與經營的小股東的情況下，這種法律風險更為突出。

　　***五***公司設立協議約定不完備的法律風險

　　公司設立協議主要解決設立人出資問題，所以關於設立人出資數額、方式、時間的條款必然是設立協議的重點，但是僅僅約定上述問題還不算約定完備。約定完備的設立協議應該包括以下主要條款：

　　條款內容

　　1、設立人的基本情況;

　　2、擬設立公司基本情況，如公司名稱、住所、註冊資本和經營範圍等;

　　3、設立人的出資數額、出資比例、出資方式、出資的繳付期限、所佔股權比例、股權的轉讓規定等;

　　4、設立人在設立過程中的權利和義務;

　　5、公司設立不成功時的費用承擔;

　　6、設立人對特定資訊的保密約定;

　　7、設立人協商確定的約束股東特定行為的條款，如競業限制等;

　　8、違約責任條款;

　　9、解除協議條款和爭議解決條款;

　　10、公司利潤的分配。

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　　協議與章程的區別

　　設立協議和公司章程具有一致性和許多相同之處。公司名稱、註冊資本、經營範圍股東構成、出資形式和數額等事項是公司章程和設立協議必須註明的事項。公司章程一般以設立協議為基礎，吸收設立協議的基本內容，包括：公司的組織機構、股份轉讓、增資、減資、合併分立、公司終止的情形等。雖然設立協議和公司章程目標具有一致性，但是，兩者的性質和功能不同。

　　1、設立協議和公司章程的效力期間不同，設立協議是調整公司設立過程中的法律關係和法律行為，設立協議產生在公司成立前，公司的設立階段，經發起人達成一致簽字蓋章即具有法律效力。公司章程是以公司成立為前提的，在公司成立後才能生效，對股東具有約束力。

　　2、設立協議不是公司設立的必要法律檔案。而公司章程是公司設立必備的法律檔案，任何公司登記成立都必須提交公司章程。只有股份有限公司規定了發起人必須簽訂發起人協議。《公司法》第八十條“股份有限公司發起人承擔公司籌辦事務。發起人應當簽訂發起人協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。”

　　3、設立協議是不要式法律檔案，根據當事人之間的意思表示形成，其內容更多的體現了當事人的意志和要求，屬於契約，需要遵守合同法的一般規則;公司章程是要式法律檔案，公司章程必須依據公司法制定，不能違反法律、和行政法規為前提。

　　4、設立協議和公司章程約束的物件不同，設立協議是全體發起人訂立的，調整的是發起人之間的關係，在發起人之間具有法律約束力。公司設立過程中產生的權利和義務，發起人按照發起協議的約定承擔。而公司章程調整的是股東之間、公司與股東之間公司與公司的治理機構之間的法律關係，即包括對原始發起人股東有約束力，也對按照公司章程和公司法規定後加入公司的股東具有約束力。

　　公司章程是法律規定的必備的法律檔案，產生在設立協議之後。因此在公司成立後，應當以公司章程作為準則。設立協議和公司章程發生矛盾時以公司章程規定為準，發起協議只對原始的發起人具有約束力。