關於法律的河北省職稱論文
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篇一
律師辯護權獨立性研究
摘要從現代刑事訴訟結構和律師辯護制度之目的的視角考察，律師辯護制度的設立，不僅在於加強刑事被告人的辯護能力，保障其程式主體地位，更在於通過加強刑事被追訴者的辯護能力，以促進控辯對抗，從而保障刑事訴訟發現真實的程式功能，以維繫控、辯、審各自獨立互相制約的刑事訴訟結構，並維護現代刑事訴訟保障人權的制度目的，以及建基其上的國家刑事司法的法治國訴求。故而，律師辯護之獨立性有其制度基礎和制度目的。
關鍵詞律師辯護 獨立性 訴訟結構
中圖分類號：D926.5 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592***2010***12-023-03
一、問題的提出
重慶打黑中打出的律師偽證案即李莊案，應當是2010年中國刑事訴訟實務中最為引人注目的案例，其羅生門般的案情且不去談論，其中暴露出來的我國刑事訴訟的諸多問題，引起了學界了實務界的廣泛討論。特別是二審中，被告人李莊庭審中突然認罪，導致堅持為其做無罪辯護的律師處境十分尷尬。事後，學界和實務界對於辯護律師是否可以獨立於委託的被告展開辯護，也就是律師辯護的獨立性問題展開了針鋒相對的討論。特別是著名的刑訴 法學者北京大學陳瑞華教授對李莊案二審的辯護提出質疑，認為在二審期間，被告人已經當庭認罪，律師仍然按部就班的作無罪辯護，是律師的敗筆。引來了李莊案辯護律師陳有西的尖銳反應：“我們如果做有罪辯護，那會成為中國法制史上一大汙點。”由此引發的關於律師辯護獨立性的思考與論戰，見諸報端與 網路。
歸納爭論的觀點主要有三：一是否定說，律師辯護無獨立性，因為律師的辯護權來源於被告人，其與被告人之間是代理關係，律師辯護應當從屬與被告人自我辯護;二是肯定說，律師辯護有獨立性，因為這是基於我國刑訴法及律師法的規定;三是限制說，即認為律師辯護有獨立性，但應當要有限度。然而，仔細考察各說立場及其支撐的理由時，不難發現各說之間雖是針鋒相對，但卻是自說自話，因為各說之間不是在一個平面上討論律師辯護的獨立性問題，有從律師辯護權的來源以及辯護律師與被告人之間的關係討論律師辯護的獨立性，也有從律師如何履行辯護職責討論律師辯護的獨立性，還有從現行法對於律師辯護之規定討論律師辯護的獨立性等等。各種論說不一而足。從中，我們並不能看出問題的實質所在和律師辯護獨立與否的基礎所在。學界和實務界對此問題如此激烈的討論，可以看出律師辯護的獨立性問題，在當下仍然需要深入的討論和廓清。作為現代刑事訴訟制度的基本組成部分，律師辯護獨立性問題，不僅僅關係到在被告人與辯護律師意見不同時律師和被告人之間如何協調立場、確定辯護中的攻擊防禦、法官如何採信等等一系列現實的問題，更關係到刑事訴訟程式的正常運轉，實有討論和研究的現實必要性。本文之旨趣，亦是從律師辯護制度的沿革流變，探討律師辯護制度的制度目的，從而論證律師辯護的獨立性。
二、訴訟結構視野中律師辯護
***一***刑事辯護制度的歷史沿革
辯護制度在刑事訴訟活動中的出現,以及辯護人的 職業化是法治演進過程中的一個重大 發展。刑事辯護制度一般認為可以追溯到古希臘，在實行彈劾式訴訟模式的古希臘和古羅馬鬥都存在律師辯護制度。公元1世紀,羅馬進入帝國時期以後,原來實行的訴訟代理和辯論的原則,逐漸發展成為律師***advocatus***辯護制度。羅馬皇帝對於辯護人的作用論述如下:“首先所有的律師均為他們的訴訟當事人提供保護,以使他們不超越爭訟功利所要求的限度,不超越爭吵和詛咒的限度,使他們做訴訟所要求做的事情,避免侵害他人。”由此可見，在古羅馬看來律師辯護,既可保護訴訟當事人的利益,又可維護訴訟程式的順利進行。
及至中世紀的封建制 社會,歐洲大陸普遍實行糾問式訴訟。在這種糾問式訴訟中,控訴、辯護和審判三種訴訟職能區分的訴訟結構被控審不分、辯護消亡所取代。刑事被追訴者淪落為訴訟的客體，不再享有與控方平等的訴訟地位，刑事辯護當然不能存在。近代的刑事辯護制度是在18世紀以後隨著啟蒙思想家的呼籲而重新建立的。尤其是在法國大革命以後,17***法國的《人權宣言》第9條規定了無罪推定原則,從而為刑事辯護制度的確立提供了根據。1808年法國刑事訴訟法典則確認了被告人享有辯護權的刑事訴訟原則。
***二***律師辯護制度的存續和訴訟結構的演變：理念與制度
當今世界各國無不把辯護權規定為被指控人的首要權利,並且建立了刑事辯護制度,幫助被指控人行使辯護權。被指控人有權獲得辯護在現代不僅成為各國國內法原則,而且也成為聯合國人權活動的基本原則之一,在一系列國際檔案中得以規定。聯合國《世界人權宣言》第11條規定:“凡受刑事指控者,在未經獲得辯護上所需的一切保證的公開審判而依法證實有罪以前,有權被視為無罪。”聯合國《公民權利和 政治權利國際公約》第14條第3項規定:“對判定對他提出的任何刑事指控時,人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證:***丁***出席受審並親自替自己辯護或經由他自己所選擇的法律援助進行辯護;如果他沒有法律援助,要通知他享有這種權利;在司法利益有此需要的案件中,為他指定法律援助,而在他沒有足夠能力償付法律援助的案件中,不要他自己付費。”這一規定確認了受指控人的辯護權和法律援助權。其實,法律援助權也是為了更好地保護辯護權的實現。1990年聯合國《關於律師作用的基本原則》,其中確認的律師辯護制度成為國際刑事司法的準則之一,對各國司法制度的改革產生了重大影響。《基本原則》第1條明確規定:所有的人都有權請求由其選擇的一名律師協助保護和確立其權利並在刑事訴訟的各個階段為其辯護。當前,刑事辯護已經成為刑事司法中的一個重要法律職能,辯護律師成為刑事訴訟活動的不可或缺的當事人。可以說,刑事辯護職能的實現程度在一定意義上決定著一個國家刑事法治的水平。
從律師辯護制度的歷史沿革看，一方面及至近現代，其理念基礎不僅僅在於對刑事被追訴者的權益保障、對於無罪推定原則的堅持和維護，就其大而觀之，更在於對於刑事訴訟中國家權力的制約和對法治國的維護。就此而言律師辯護制度雖是衍生於刑事辯護制度，但有其獨立的理念基礎。另一方面，從律師辯護制度的存續和訴訟結構演變的歷史沿革看，律師辯護制度在歷史中只存在於控審分離的訴訟結構中。從當今世界主要的刑事訴訟模式看，不論是大陸法系的職權主義模式還是英美法系的當事人主義模式抑或是混合主義模式，都強調並在制度上確立了控審分離，控訴、辯護、審判互相分立並互相制約的訴訟結構。相應的在其刑事訴訟中，也都強調並確立了律師辯護制度。若律師辯護權源於當事人的刑事辯護權，其目的在於保障當事人的訴訟主體地位和人權，那麼指派辯護人制度或強制辯護制度及其在當事人無法負擔時的國家免費提供律師辯護制度***或如我國的律師援助制度和指定辯護制度***，則表明現代刑事訴訟中，律師辯護制度作為刑事辯護制度之組成，有其獨立的制度考量。
三、訴訟結構視野中的律師辯護獨立性
***一***律師辯護的公法地位：辯護職能視角下的律師辯護
從律師辯護的功能或其必要性看，乃在彌補被告與國家間實力落差並實現公平之審判。蓋因，其一，為在刑事訴訟程式中，以強大 組織為後盾的國家機關，為求真相之發現，得對被告發動偵查程式並得對其採取強制措施，因而被告人較之實力不足為甚;其二，被告的法律知識與國家專職法律人員***檢察官***相比亦並不相當，特別是現代法律不論大陸法系或英美法系都越來越專業化，若要求被告人自行辯護，則殊不合人權保障之理念和訴訟平等之原則。但若就此認為律師辯護人僅是被告人的利益代理人，其與被告人之間是純粹的民事代理關係，其行事的最高準則就是為被告***本人***之利益。據此，利益與不利益完全由被告人自主決定，辯護人之作用僅在於輔助被告達成其目的而已，並無自身獨立性，應該如何辯護，完全以被告之意思為準，受其約束，辯護之關係僅是民法上的契約關係。那麼，國家在辯護制度之設立時，就不能超越被告人之意思為其指定辯護人或提供免費之辯護人，辯護人亦不得在被告人提出違法卻合其利益之要求時拒絕辯護。且照此推演，被告所為無罪者，辯護人為之亦無罪，據此，被告人毀滅自己的證據併成立犯罪，辯護人教授、幫助或共同為之，亦不成立犯罪。顯然這種忽略辯護人自主地位及律師辯護制度的公法屬性之觀點，不利於觀察並解釋各國現行的律師辯護制度。
其實，在主要的大陸法系國家，普遍認為辯護律師是一立於被告之側的“獨立的司法機關”。從現代的整個刑事司法體系的結構設計而言，辯護律師雖然為被告利益，但同時帶有公共利益的色彩，並具有公法機能。蓋因律師辯護之功能除平衡被告與國家之間的實力差距和彌補被告人專業知識之不足外，更在於使訴訟程式迅速進行的同時，對真實發現的司法 工作進行監督，並動搖任何不利於被告之判斷，保證無罪推定原則在個案中實現，維護整個刑事法的法治國性。而該等公法機能之實現唯藉助於並建基於控審分離、控辯平等對抗的現代刑事訴訟結構之中。
***二***訴訟結構中的律師辯護獨立性：基於職能分化的分析
現代刑事訴訟控審分離、控辯平等、控辯對抗、控辯審三方分立又制約的訴訟構造，與律師辯護制度之間有著制度上的互動和 聯絡，並互相促動。
其一，控審分離，法官居中裁判，使得律師辯護成為必須。控訴和審判不再集於一身，刑事被告人得有機會從被糾問的客體地位解脫，並有機會 發表見解影響法官之判斷。刑事被告人的訴訟主體地位之確立，要求被告人有權參與任何欲對其做出不利益之處分的程式並發表見解。及至無罪推定原則的確立和人權理念的宣揚，刑事訴訟程式之功能就不僅在於保證個案刑罰實施，更在於藉由個案真實之發現而達成的人權保障。在制度上，其不但要求承擔控訴職能的檢察官必須承擔客觀義務，更要求對被告人的任何不利益之判斷必須經過充分的懷疑和抗辯。至此，刑事辯護成為必須。
其二，控辯平等、控辯對抗，使得律師辯護獨立性成為必須。一方面，作為個人的刑事被告人和作為國家代表的控訴人***檢察官***之間實力，不論是專業知識還是可利用之資源都相差甚大，若不允許被告人在辯護中尋求幫助，顯然不符合控辯平等的要求，且這種不平等將導致對辯護的限制，損害裁判結果的公正性，進而直接損害整個現代刑事司法制度的正義性。另一方面，控辯對抗的展開，以控辯平等為基礎，並促進控辯平等的實現，但要保證對抗成為可能，則在制度設定上必須賦予控辯雙方同等水平的權力\權利配備，那麼在國家在庭審之前及庭審過程中可以對刑事被告人採取包括逮捕等在內的一系列限制其自由的強制措施的情況下，若不允許被告人尋求他人之幫助，則所謂調查取證、翻閱卷宗、準備攻擊防禦等都將落空。那麼在庭審中，對控訴人之指控及其所提出之證據，被告人將無法提出有力之質疑，進而無法動搖法官心證形成，遑論有效辯護。此時，法官所採信之證據將不得不僅來自於控訴方，這與糾問式訴訟何異?
故而，控辯平等和對抗的現代刑事訴訟結構，律師辯護成為必須。同時，律師辯護制度的確立，在個案中藉由辯護律師的介入，控辯對抗成為可能，控辯平等得以實質落實，控辯平等和對抗、裁判居中的訴訟結構得以維繫並正常執行。就此觀之，律師辯護制度具有維繫整個刑事訴訟結構的功能。據此，若不把律師辯護放置與控訴相對應的位置而不只是被告人的代理人觀察，將無法理解此等的維繫功能。申而論之，從訴訟結構看，辯護律師之制度功能要求辯護律師具有獨立於被告人的訴訟地位，方能承擔起其訴訟職能，進而維繫訴訟結構之穩定和正常執行。
四、律師辯護獨立性的制度目的
***一***對刑事訴訟目的之保障：刑事司法的法治化水平之要求
從制度目的看，辯護律師必須具有獨立性。刑事訴訟目的，是指國家進行刑事訴訟所期望達到的、基於對刑事訴訟的基本規律和固有屬性的理性認識而做出的預期目標。縱觀當今各國因法律傳統或法律政策等原因，其刑事訴訟目的並無一般之認識。但不論是消解控辯雙方的刑事衝突訴訟目的論，還是懲罰犯罪和保障人權目的論，抑或是實體真實、法治程式和法和平性目的論，都是建立在控辯分離控辯對抗的訴訟結構的基礎上。同時，各等訴訟目的之實現，都賴於構成訴訟各方的控訴、辯護、審判在訴訟過程中合法的承擔起自己的職能。故而，辯護制度設立之目的，內含著對整個刑事訴訟目的之實現的保障作用。
辯護制度是達成刑事訴訟目的不可或缺的基石，雖然表面上看來，辯護律師僅從被告人利益的片面觀點行事，但是，正是因為法律專業的律師的介入，適度調節了被告與國家之間的實力差距，一方面，促成控辯平等，使得控辯對抗得以有效展開，訴訟程式的真實發現之功能得以實現;另一方面，正是因為律師的參與，使得控審的司法行為及整個程式有了一個第三方的監督力量，保障了國家司法程式的正當性***或曰法治國性***，尤其是被告訴訟主體地位、無罪推定原則以及公平審判原則之貫徹。具言之，藉由保障被告利益，律師也同時保障了具有公益內涵的法制程式。從個案的 實踐看，真是因為律師之介入，辯護職能得以確實履行，控辯對抗與控、辯、審三方制約得以實現，控訴無法裹挾裁判，庭審沒有淪為控審定案的過堂會，訴訟才有了實在的基礎。就此而言，我們方能理解為何各國均要在刑事辯護中實行指定辯護或類似之制度。蓋因律師辯護制度設立之目的，已超越僅對被告人利益之保障的認識，上升到整個國家刑事司法的法治性，乃至整個國家法治水平的層面。正是在這個意義上，律師被看做是“被告在法治國家對無罪推定原則的保證人”。
***二***律師辯護獨立性之制度分析：以我國法為樣本
故而國家設立律師辯護制度之目的決定了其應當具有獨立的訴訟地位：***1***其不得實施任何追訴性質的訴訟行為，固其獨立於作為國家追訴的檢察官;***2***其不得將個人對刑事被告人刑事責任的判斷作為進行辯護活動的準則，故而其獨立於實施裁判的法官;***3***其亦不得為追求對被告有利得訴訟結局而不擇手段，以至於違背了公平正義原則，故而其獨立於被告人。
就我國刑事訴訟而言，《刑事訴訟法》第三十五條：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見、維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”單從這一條看，辯護人之職責不包含任何的追訴要求，獨立於控訴一方。
且律師辯護活動之準則乃為事實和法律，而非被告人或犯罪嫌疑人之意志。結合《刑事訴訟法》第三十八條之規定：“辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。”以及《律師法》第二十九條第二款：“律師接受委託後，無正當理由的，不得拒絕辯護或者代理，但委託事項違法、委託人利用律師提供的服務從事違法活動或委託人隱瞞事實的，律師有權拒絕辯護或者代理。”我們可以看出，相較於被告***即委託人***可以積極隱瞞、毀匿不利於自己的證據，辯護人***辯護律師***則只能消極為其隱瞞或隱匿而不可積極為之，且辯護人不得為委託人***被告人***之利益而為其提供違法服務或為其違法活動提供幫助。蓋因辯護律師在刑事辯護中承擔著真實性義務，為整個國家司法體制之一部分。就訴訟而言，辯護人制度設定之目的，乃是經由促進個案真實之發現的人權保障。所以，一方面當被告人認罪，而律師發現可認定其無罪的有利事項，亦當為被告做無罪之辯護，而不是遷就被告之意思;另一方面當被告認為自己無罪，而已知所有事項都指向其有罪，那麼律師辯護之策略也不能只是順應被告之要求做無罪辯護，而應當根據既有之事項做出罪輕或減輕處罰之辯護，方是為被告人利益最大化之考慮。因為辯護人所擔負的司法機能，已超越簡單的民事代理關係。此即為律師辯護具有區別於被告人自我辯護之獨立性的體現與要求。
五、結語：律師辯護獨立性的界限
綜上，律師辯護之獨立性，有其制度之要求與目的。僅從辯護律師與被告人之關係著眼，必然無法準確理解律師辯護獨立性的制度要求和制度目的，也將會給律師開展辯護活動帶來有害的引導，從而影響整個刑事訴訟活動的質量。我們也將無法理解為何要設立指定辯護人制度、法律援助制度以及律師偽證罪等一系列配套制度。國家設立律師辯護制度之目的，既有當今訴訟結構下訴訟職能區分的程式自洽性之要求，也有維護整個國家法律秩序和國家在刑事司法中的法治國之追求，即便是對被告人利益之保護，在當今世界的刑事司法中，也已上升到國家人權保障水平的高度。所以，律師辯護的獨立性從訴訟結構看，有其獨立的職能和功用;從整個刑事司法體制以及國家法治要求看有其制度要求和目的。唯有從整個的訴訟結構和國家刑事司法體制考量，才能準確把握和理解律師辯護之獨立性的制度內涵和制度重要性。
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