試析間接經濟損失在瀆職罪中的認定2

　　二、間接經濟損失的認定

　　（一）間接經濟損失的概念
　　由於我國刑法以及相關法律解釋沒有對直接經濟損失和間接經濟損失的範圍做出明確規定，筆者認為對於間接經濟損失的界定可以從以下三個層次展開:首先應從對“損失”這一概念的分析入手。損失即為財產上的不利益。損失不同於損害,損失特指財產上的不利益，而損害除了包括財產上的不利益之外,還包括了人身遭受的不利益和精神損害等，因此損害是損失的上位概念。　據此說明間接經濟損失僅指財產上的不利益。其次,對間接經濟損失中的“經濟”作何解釋。“經濟”是對損失的限定，“經濟損失”是相對於“財產損失”而言，一般來說“財產損失”特指有形的財產損害，或者說是財產權利受到侵害而產生的損失,而且該財產權利是針對特定的財產，而“經濟損失”不是僅僅只針對某項具體的財產而言的，而是受害方的整體財產上的減損，範圍比較廣。再次，就要解釋什麼是“間接”的經濟損失。“間接”是對“經濟損失”的進一步限定,若從反面解釋那就是非間接的經濟損失，即為直接經濟損失。“間接”正是體現了這種損失與直接經濟損失之間的一種距離性，它是由瀆職行為所間接導致的。筆者可以給瀆職罪中的間接經濟損失下個定義：因為瀆職行為間接引起或造成的相關財產上的損失。

　　（二）間接經濟損失的認定
　　依據是否與瀆職行為有直接因果關係可以將經濟損失劃分為直接經濟損失和間接經濟損失，這一區分主要意義不在於確定間接經濟損失的範圍，而在於將直接經濟損失從經濟損失中挑選出來。在司法解釋中，那些將間接經濟損失作為定罪要件的瀆職犯罪中，間接經濟損失只是一個處於次要地位的定罪要件。一旦出現經濟損失，直接經濟損失是首當其衝的選擇，只有當直接經濟損失不足法定數額而間接經濟損失超過一定數額時，間接經濟損失才成為一個定罪要件。簡單地以國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪為例，“造成直接經濟損失30萬元以上，或者直接經濟損失不滿30萬元，但間接經濟損失150萬元以上的”。所以在認定經濟損失的過程中應該有一定的主次順序：首先去考察有哪些直接經濟損失，是否達到法定數額；其次在直接經濟損失確定之後，去計算出間接經濟損失，此時的間接經濟損失可能是定罪要件也有可能是量刑情節。

　　1．確定直接經濟損失的範圍
　　直接經濟損失是指因為犯罪行為而造成國家、集體財產的毀損或者財產所有權發生了轉移以及經過法院裁決的推定損失　。其中，此處的推定損失是指由法院對久拖不還或者無力償還的債務規定一個時限，債務關係一旦超過一定時限就認定為損失，將民事所調整的關係提升到刑事調整的範圍。
　　當然在刑法司法解釋中也有多處關於直接經濟損失的直接規定，如“本解釋中直接經濟損失的計算範圍，包括電量損失金額，被毀損裝置材料的購置、更換、修復費用，以及因停電給使用者造成的直接經濟損失等。”　對於這些司法解釋的分析，其實可以看出一種損失的認定往往與損失發生的所在的領域有很大的關係，對於直接經濟損失的範圍雖然採取列舉的方式會有所遺漏，但在實踐中很容易去掌握，同時也限定了損失計算的最小範圍，至少囊括了應有的專案。
　　在《最高人民檢察院關於瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》中，直接經濟損失被定義為瀆職行為直接造成的財產損失、減少的實際價值。那麼直接經濟損失本身最顯著的特徵在於它與瀆職犯罪之間的直接因果關係，具有很強的現實性和一種必然會引起的損失，例如因為玩忽職守的行為而造成建築裝置、產品等的毀損、損失，因人員傷亡而支付的醫療、喪葬、撫卹費等。在查處瀆職犯罪的過程中，往往是以損失為起點去追蹤瀆職行為，直接經濟損失由於比較容易被發現因此成為了司法機關立案偵查的“敲門磚”。

　　2．確立間接經濟損失的結構
　　筆者認為可以將間接經濟損失分為兩大類：
　　（1）可得利益的損失：即指失去在正常情況之下可以獲得的利益。筆者認為，可以將它的特徵歸納為以下三個方面：第一，未來可能性。行為人在實施瀆職違法行為時，可得利益意味著未來財產的取得具有可能性，並非現實的利益，且不需要行為人在實施瀆職行為時預見或者應當預見到這種間接經濟損失。比如說，像國家機關工作人員濫用職權的行為本身還不具有應受刑罰處罰程度的社會危害性，故刑法要求“致使公共財產，國家和人民利益遭受重要損失”，這種損失屬於濫用職權罪的客觀構成要件要素，但不需要存在與之相對應的主觀內容，屬於“客觀的超過要素”　。第二，實際存在性。這種喪失的未來可能性不是抽象或者假設的，而是具有實際意義的，是可以通過一定方式進行預見與計算的。第三，有限存在性。這種可得利益必須限定在一定範圍內，超出了這個範圍就不能再認定為間接經濟損失，也就是說這種可得利益存在著封閉的界域。
　　（2）補救性損失。它是指為恢復正常的管理活動或者挽回所造成的損失所支付的各種開支、費用等。“這種補救性損失從時間上來看，是在損失發生之後形成的，而且是當事人主動積極實施的結果。”　可以說可得利益的損失是一種消極的損失，而補救性損失是一種積極的損失。
　　那麼如何計算這種積極損失，在這個問題上，《立案標準》是以檢察機關依法立案的時間為計算界點。以立案時間為標準，這一規定在實踐操作中便利檢察機關立案偵查，但是一旦某種損失特別嚴重，那麼後續對其的補救是長期的，這就在時間上產生了特殊的要求。最完美的狀態就是讓所有的補救性損失浮出水面，但在司法實踐中達不到這種完美程度，最明智的選擇是尋求一種良好的計算方式，儘可能地去估全損失。筆者認為比較實用的兩種計算方法一種是比較法，另外一種是估演算法。比較法是指選擇一個普遍的參考系然後進行比較，這種方式很簡單，難點在於如何去尋找一個合適的比較物件，一般多進行時間先後的比較。估演算法是一種比較快捷的方法，通常在認定直接經濟損失後，通過一定得比例去計算出間接經濟損失。而如何確定比例則是一件非常專業的事情，需要在實踐中不斷進行摸索，去探求一個比較合理的比例。