公司登記效力的價值及其構造

關鍵詞: 公司登記效力/交易風險分配/對抗力/公信力 
內容提要: 我國的公司登記條件和程式較為嚴格，公司登記的效力被嚴重忽視和淡化，這樣一種可以說是畸形的公司登記制度，反映出計劃經濟條件下公司登記領域以公權力為中心的經濟管理色彩。條件和程式反映出的是市場準入問題，效力解決的是相關市場主體的法律關係及權利義務問題，一個注重的是公法秩序，一個體恤的是私法關係；前者反映的是公權力如何運用，後者反映的是私法秩序和私人權利如何保護。在市場經濟條件下，應該淡化和簡化公司登記的條件和程式，去除其公法色彩，強化和完善公司登記的效力。 


　 公司登記效力問題是公司登記中與私人權利或交易安全關係最為直接、最為密切的一個問題，長期以來在理論界盛傳的“私法公法化”在商法中的表現主要是“公司登記”，使公司登記過多地具有了公法色彩，也使得公司登記保護私人權利的功能被淡化甚至遺忘。市場經濟條件下，公司登記立法必須對公司登記效力作出明確規定，否則，公司登記的私權保護功能無法得到彰顯。

　 一、公司登記效力所蘊含的法律意義

　 登記的效力是指登記對相關主體的法律約束力。公司登記效力具有多重內容，表現在多個方面。關於公司登記效力的劃分，在法學界，可謂五花八門。[1]在應否登記方面體現為登記要件主義和登記對抗主義；在登記後表現為是否具有對抗力和公信力。登記要件主義，是指某些事項非經登記不產生法律上的效果，換言之，這些事項，登記即生效，不登記不生效；登記對抗主義亦稱登記公示主義，是指某些事項不經登記也會產生法律上的效果，僅僅是由於沒有登記不能對抗善意第三人。對抗效力，是指公司登記事項一經公告，任何第三人不可以不知道該事項為由主張權利。“所謂對抗力者，即指對於某種權利之內容，得向特定人或不特定人有法律上主張之效力也。”[2]公信效力，亦稱公信原則，是指企業登記及公告僅依其登記及公告的內容賦予法律上的公信力，即使該內容有瑕疵，法律對信賴該內容的第三人也將加以保護。[3]

　 公司登記效力既是一個實際問題，又是一個具有濃厚理論色彩的問題，公司登記效力的規定，是一個國家在法律上對私人關係作出利益平衡的一種安排，可以說，公司登記效力問題完全是一個對交易風險如何作出分配以平衡私人利益的問題。

　 （一）公司登記效力與交易風險分配

　 公司登記效力的規定是法律在當事人之間重新分配風險的一種規定，公司登記效力對於風險的重新分配主要有以下幾個方面的特點和考量：

　 第一，在公司登記領域，無論實行形式審查還是實行實質審查，登記事項的真實與否，對於第三人來講都存在著一定的風險，由於國家權力深入到了公司登記領域，因此，對於該領域交易風險的分配就不能完全交由私法自治，而是國家通過公司登記法對不同利益的考量重新作出分配。

　 第二，公司登記效力關係到登記申請人和登記資訊使用人的權利保護，由於登記申請人與登記資訊使用人在公司登記中所扮演的角色不同，因此，法律給出的對待也有所不同。這在某種程度上涉及到正義問題，法律是以實現正義為己任的，實現正義的方式有多種，通過法律所具有的強制性來分配風險是實現正義的手段之一。

　 第三，不同的風險分配主要取決於對不同價值的取捨和所處時代的經濟社會狀況，不同的風險分配也會產生不同的社會效果。公司登記的效力是以法律的形式強行在當事人之間分配風險而忽略當事人的主觀過錯的一種制度。不考慮主觀過錯而強制分配交易風險與傳統的、通過過錯來分擔民事責任的分配機制在所遵循的理念上完全不同，它包含了除保護當事人的利益以外的更多的社會意義，有更多的當事人利益以外的考量因素。

　 在公司登記中，如果風險由登記申請人承擔，則意味著法律在此要保護登記資訊使用人的利益，而對登記資訊使用人利益的保護，實際上是對交易安全的保護；如果風險分配給登記資訊使用人，則意味著對履行登記義務的登記申請人給予保護，而對履行登記義務的登記申請人給予保護實際上是對踐行公司登記制度的一種鼓勵。由此可見，公司登記對抗力與公信力的制度設計，並非僅僅是在登記申請人和登記資訊使用人之間個別利益簡單比較與權衡基礎上做出的選擇，而是考慮到了更多社會、經濟等因素，將社會整體交易安全作為其終極目標，正義在此得以實現。

　 （二）公司登記對抗效力所體現出的交易風險分配

　 公司登記對抗效力在形式上表現在兩個方面：一是在主體方面，登記申請人以已登記對抗第三人；二是在客體方面，已登記事項在法律上能夠對抗未登記事項。

　 其在主體方面的表現可以進一步重申為：如果應該登記事項已經登記，那麼，在一般情況下，第三人不得以不知道為由進行抗辯，換句話說，無論第三人是否已經知曉登記事項，在法律上都推定為其應當知曉，即如果某一事項已經登記並公示，則第三人被推定知悉。[4]這是一種風險分配，這樣的一種風險分配邏輯，無疑對於登記申請人有利，在此問題上，法律保護的天平傾向了登記申請人。在客體方面的表現可以進一步剖析為：已登記事項能夠對抗未登記事項，那麼，如果已登記的事項已經在實際生活中被未登記的事實所替代或改變，法律仍然規定以已登記的事項作為確定法律上權利義務的依據，現實生活中的真實狀況僅僅因為沒有登記而被忽略不計，在已經登記的“不真實”與未經登記的“真實”之間，法律的天平傾向了“不真實”，該“不真實”在法律上能夠得到“承認”，僅僅是因為其已經登記。這又是一種風險分配方式，這種風險分配方式無疑對於難以瞭解真實情況的第三人極為有利。

　 （三）公司登記公信效力所體現的交易風險分配

　 公司登記的公信效力是指一經登記即具有法律效力，即使該內容有瑕疵，法律對信賴該內容的第三人也將加以保護。因為在一般情況下，無論是實質審查還是形式審查，都難以避免由於登記申請人的故意、過失或由於登記機關的疏忽大意而使登記事項出現不真實甚至虛假的情況。在這種情況下，如果真實的登記事項具有法律效力，不真實的登記事項不具有法律效力，對於第三人來講風險巨大。基於這種考慮，法律規定即使登記內容有瑕疵，法律對信賴該內容的第三人也將加以保護，其結果：第一，保護了信賴公司登記的第三人；第二，使虛假登記或不實登記的申請人自食其果。這種利害分析表面的結果仍然如同公司登記對抗效力的利害分析一樣，看上去是對某一方或某幾方當事人有利，事實上，如果從公司登記整體功能角度加以考察，就會發現公司登記的公信效力不僅僅在於保護第三人的利益，同樣具有保護社會整體經濟執行秩序的價值考量。
　 二、我國公司登記效力的立法缺失及理論困惑

　 我國關於公司登記的法律及行政法規大多是程式性規定，對公司登記效力這一核心問題缺乏應有的關注，具體表現為：

　 （一）沒有規定登記後是否會產生對抗力和公信力

　 無論是《企業法人登記管理條例》還是《公司登記管理條例》完全沒有規定登記對相關主體的法律約束力，登記以後是否具有對抗力和公信力，在我國現行立法中沒有規定。同時，如果公司登記具有公信力，公信力的基礎是什麼，特別是在實行形式審查後公信力的基礎應該如何確定？這些問題立法上沒有作出規定，理論上也沒有給出應有的闡釋。

　 依傳統理論，公司登記緣何具有公信力，即可作信賴的基礎，主要有三種解釋：

　 第一，公司登記事項具有公信力，是因為登記行為的作出機關是國家的行政機關，行政機關的行政行為當然具有公信力。在我國，登記機關為工商機關，工商機關作出的行政行為應當具有公信力，“行政行為一經作出，即具有法律上的效力，表現為具有確定力、約束力、公定力、執行力。世界發達國家的商業登記法一般都規定，登記事項經公示之後，即可產生兩種法律效力，即對抗力和公信力。通過賦予公示的登記事項以對抗力來保護登記人的合法權益，通過賦予公示的登記的事項以公信力來保護善意第三人，從而維護交易安全”。[5]第二，“登記公信力系以國家信用為基礎，由國家機關擔當登記行為的主體，以國家信用來擔保登記的正確性。由於國家信用具有較之任何個人信用無比的優越性，這實際上解決了公信力的最本質內容，即信賴的基礎問題”。[6]第三，對於公司登記公信力的另外一種理解就是“正確性的推定”，對此，德國學者的歸納具有代表性：“公司登記的另一個法律後果就是正確性的推定。人們最多或許可以從法律推理的途徑這樣推定，並且基於如下理由進行論證：登記法院應在登記前有義務和權利審查申報的可信性和事實的正確性。”[7]在德國學者看來，正是因為登記機關審查了申報的可信性和實施的正確性，才使登記事項具有了公信力。

　 我國在公司登記方面隨著2005年《公司登記管理條例》的修改，在登記審查方式上已經由原來的實質審查改變為以形式審查為主、以實質審查為輔的一種審查方式，在這種審查方式下，大量的公司登記沒有經過實質審查。

　 （二）沒有規定是採用登記要件主義還是登記對抗主義

　 在有關企業登記的法律法規中，哪些事項需要登記、哪些事項不需要登記在我國有明確的規定，可是並沒有規定相關事項是登記後生效、還是不登記也生效但不能對抗善意第三人，即是登記要件主義還是登記對抗主義，相關法律沒有作出說明，僅在《公司法》中對股東登記作出了規定。《公司法》第33條規定，“公司應當將股東的姓名或名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”《公司法》的這一規定顯然體現出立法機關對於股東變更登記採取的是登記對抗主義。[8]

　 無論是大陸法系國家還是英美法系國家，哪些事項需要登記都有明確的法律規定，但是，眾所周知，並不是所有的登記事項對當事人、對社會都具有同樣重要的意義，有些登記事項意義重大，有些登記事項僅在一定情況下具有法律意義，在這種情況下，區分某些事項在登記後產生法律效力，不登記不具有法律效力；某些事項只要當事人以法定條件和程式作出決定即生效，不登記不影響其法律效力，僅僅是不能對抗善意第三人。這種的區分是非常有意義的，能夠對不同的當事人依其所處的地位提供不同的法律保護。

　 以《合夥企業法》為例，第50條規定：合夥人有法律規定的情形之一的，經其他合夥人一致同意，可以決議將其除名；對合夥人的除名決議應當書面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退夥。被除名人對除名決議有異議的，可以在接到除名通知之日起30日內，向人民法院起訴。第56條規定，合夥企業登記事項因退夥、入夥、合夥協議修改等發生變更或者需要重新登記的，應當於作出變更決定或者發生變更事由之日起15日內，向企業登記機關辦理有關登記手續。《合夥企業登記管理辦法》第7條規定，合夥企業的登記事項包括合夥人的姓名及住所；第11條規定，合夥企業登記事項發生變更，應當於作出變更決定或變更事由發生之日起15日內，向原企業登記機關申請變更登記。第13條規定，企業登記機關應當自收到符合本辦法規定的全部檔案之日起30日內，作出核准變更登記或者不予變更登記的決定。以上是關於合夥企業合夥人被除名而退夥涉及到的法律規定。在企業變更登記的效力方面，存在的問題主要有：第一，被除名的合夥人何時退夥？《合夥企業法》規定，除名決議，被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退夥。但是，依據《合夥企業登記管理辦法》合夥人退夥，應當作變更登記，不做變更登記是否會產生法律上的效力？第二，《合夥企業法》規定，被除名人對除名決議有異議的，可以在接到除名通知之日起30日內，向人民法院起訴，根據這一規定，如果被除名人在規定的時間內向法院起訴，登記機關是根據企業的申請作被除名人退夥的變更登記，還是等待人民法院的判決？如果登記機關作出被除名人退夥的變更登記，但事後法院又作出了被除名人勝訴的判決，那麼登記機關再依據該判決恢復被除名人合夥人身份？關於合夥人身份的登記，事關重大，但我國《合夥企業法》關於此問題規定確是如此的混亂，這絕不僅僅是《合夥企業法》本身的問題，而是我國整個企業登記制度效力的問題。

　 （三）沒有規定被撤銷的登記是自始無效還是被撤銷時起無效

　 《行政許可法》、《公司法》、《公司登記管理條例》等，均規定了撤銷登記的法定情形，但是，沒有規定撤銷登記是否溯及既往。這就使得在實踐中，一旦登記被撤銷，相應的法律關係及相關的權利義務是否需要變動的問題，但沒有法律依據。

　 關於公司登記的撤銷問題，依照《行政許可法》第69條的規定和《公司法》第199條的規定及《公司登記管理條例》第68條規定，在我國，公司登記被撤銷的情況並不少見。與此同時，公司登記被撤銷事關重大，從理論上講，如果設立登記被撤銷，則主體資格消失；如果變更登記被撤銷，則恢復至變更登記之前的狀態；如果登出登記被撤銷，則法律主體資格恢復。這其中均涉及到當事人之間的法律關係及權利義務。但問題是，無論是《行政許可法》還是《公司法》抑或是《公司登記管理條例》均未規定撤銷登記效力的起始問題，即被撤銷的公司登記是自始無效還是被撤銷時起無效。眾所周知，民事法律行為被撤銷，該行為自始無效。但這一基本理念是否可以適用到公司登記領域？如果這一理念適用到公司登記領域，恐怕會出現嚴重的混亂局面。因為，公司登記行為不同於民事法律行為，公司登記行為是一種由行政機關作出的行政行為，同時，無論是設立登記還是變更登記抑或是登出登記，除涉及到被登記主體的利益以外，還牽扯到與被登記主體發生交易關係的眾多的市場主體，一旦被撤銷並自始無效，將會產生重大影響。因此，被撤銷的公司登記是自始無效還是被撤銷時起無效？是否應該具有溯及既往的效力，我國法律應作出規定。

　 除此之外，公司登記的公告效力，法律也沒有進行規定，《公司登記管理條例》第58條規定，“吊銷《企業法人營業執照》和《營業執照》的公告由公司登記機關釋出。”但是沒有規定吊銷營業執照的效力是從吊銷決定作出之日起生效，還是公告之日起生效。更為複雜的是，吊銷營業執照屬於行政處罰行為，當事人可以申請行政複議和行政訴訟，在行政複議與行政訴訟期間，吊銷營業執照行為的效力如何？類似的問題還有很多，這些問題的大量存在，降低了人們對企業登記制度的信任。

　 三、我國公司登記效力的制度構造

　 （一）公司登記效力公信力之構設

　 構設公司登記公信效力，應當解決兩個基本問題，一是公司登記是否應當具有公信力，二是公司登記具有公信效力的基礎是什麼？

　 筆者認為，公司登記具有公信力，這是各國公司登記立法普遍遵循的基本原則，這一原則並沒有因為有的國家實行形式審查原則、有的國家實行實質審查原則而改變或受到質疑；同樣，也沒有因為有的國家由行政機關登記、有的國家由法院登記、有的國家由社會組織登記而變得有所不同。在市場經濟條件下逐漸注重私權保護的我國，應當明確規定公司登記具有公信力。賦予公司登記公信力的目的在於：（1）保證信賴登記的主體的利益。如前所述，在我國，公司登記已經實行形式審查原則，大多數登記事項並沒有經過登記機關真實性、合法性、有效性的審查，雖然法律規定登記事項的真實性由登記申請人負責，但登記申請人的道德水準和相關制度的缺失使登記事項的真實與否無法得到有效的保證，在這種情況下，如何使公司登記取信於民，那就是賦予公司登記以公信力，即便登記事項虛假不實，對於信賴登記的第三人也仍然加以保護。因此，賦予公司登記公信力，最主要的目的在於保護信賴登記的第三人，使他們不會因為信賴而遭受損失。（2）減少交易成本保證交易安全。國家賦予公司登記以公信力的目的並不是以國家的身份保證公司登記事項真實可靠，而是以法律的名義對信賴該公司登記的人給予保護。在現代市場經濟條件下，獲取資訊是一個問題，判斷資訊的真偽又是另外一個問題。對於國家而言，通過公司登記可以向社會傳遞生產經營者自身情況的資訊，這種資訊的集散活動是政府履行公共職能的一種表現，公司登記可以被納入到公共產品系列，是任何私人活動無法完成而必須由國家提供的一種公共物品。對於市場交易者而言，通過公司登記制度可以便利地瞭解其他市場經營者的相關資訊，不必再對每一個交易者事必躬親地進行調查瞭解，節約了交易成本。

　 那麼，在形式審查狀態下，公司登記的公信力因何而生？以何為信？前文關於公司登記公信力來源的三種解釋各有一定的道理，但也存在一定的問題。首先，第一種解釋認為公司登記之所以具有公信力是由於登記的機關是國家機關，國家機關是行政機關，行政機關的行政行為具有公信力的這種解釋比較適合於以行政機關作為登記機關的國家，如我國。而事實上還有相當一部分國家其登記行為並不是由行政機關完成的，而是由地方法院等，如德國、韓國等，因此，這種解釋有一定的偏頗；其次，第二種解釋認為登記公信力以國家信用為基礎，公司登記的公信力來自於國家信用，以國家信用來擔保登記的正確性這種解釋不但與上一種解釋存在同樣的邏輯上的不周延，而且國家信用本身的來源不夠確定，即國家信用如何為公司登記的公信力提供支援，支援的依據和表現是什麼？這些如果在理論上作出合理的解釋都具有一定的難度；最後，關於“正確性的推定”這種解釋也具有一定的侷限性，“正確性的推定”主要是由德國學者提出的，在德國，公司登記實行的是實質審查原則，由於登記機關對登記申請的合法性、真實性和有效性進行了審查，當然可以“推定為正確”，而大多數實行形式審查的國家，這種“正確性推定”就未必那麼順理成章，需要提供更加充足和令人信服的理由，使其邏輯能夠成立。

　 筆者認為，在我國公司登記立法過程中，樹立這樣一種觀念至關重要：形式審查狀態下公司登記所具有的公信力，既不是取決於登記機關行政行為的公信力，也不是來源於國家信用，更不是簡單的“正確性推定”，而應該是一種在現代社會較為正常和理性的“制度信賴”，即對公司登記的信賴是一種“基於制度的信賴”（institution-based trust）。