知識轉型背景下的中國法律史
關鍵詞: 中國法律史/學科發展/知識轉型/法律思維/法學教育
內容提要: 就其學術正規化而言，當今中國法學院中的中國法律史研究/教學，仍然是傳統的史學風格佔據著主流地位，而未能在知識體系中真正融入法學的主流傳統。這種狀況，致使中國法律史往往被視為是“虛學”，在注重實務取向的法學院中日趨邊緣化。造成這種窘境的深層原因在於，中國近代以來頻繁的法律斷裂性變革及其帶來的“知識斷裂”，使得中國法律史研究喪失現實運用的可能性；而在普通法傳統中，卻存在著彌合“時空距離感”並因而賦予本國法律史以現實意義的機制。欲求超越目前的困境，傳統的說教並無太多助益。可能因應之道在於，在注重法律人思維方式培養這一方向下，加強三個具體實域的探索與開拓，最終促成中國法律史在法學院中的知識轉型。
一、不同的場域，共享的正規化？
數年前，就有學者尖銳地指出，“我們一些法律史學者沒有準確把握其學科屬性和特點，目前主導的取向還是史學考據和敘述，甚至第一專業為法學的學者也受此影響，似乎更注重史學考據功夫，過分強調‘論從史出’或‘史論結合’，缺乏應有法學理論的學術訓練，也沒有養成嚴格遵循理論邏輯的思維習慣。單純運用歷史學的考據方法存在著很大的侷限性，必然使法律史研究停留在敘述的層面，缺乏應有的思辨性和理論性。”[3]諸如此類的批評，晚近以來更是不絕於耳。應該說，這種遭致詬病的窘境，和中國法律史學的學科性質密切有關，但另一方面，也存在諸多後天的因素，從而抑制了自身的發展。其中最為重要的，也許是研?a href='//' target='_blank'>咳嗽鋇鬧?侗塵拔侍狻?nbsp;
今天從事中國法律史研究的人員，大致可被分為兩大群體：出身史學或是出身法學。大體而言，史學出身的學者，長於發掘史料與考訂史實，並且由於路徑依賴的緣故，在其以後的研究中，也往往傾向於將此一能力發揮極致，即便他/她們是在法學院而非歷史系中謀得教職，也常常顯得是“身在曹營心在漢”。相比之下，出身法學的學者，理應更多地受到法學的薰陶而因此對之更為親近，但坦率地說，今天活躍於中國法律史學界的很多學者，早年在法律系中所受的“法學訓練”，也很難成就中國法律史研究必要程度的法學化。
1950年代以後的法律教育，由於處於特定時代的緣故，曾被長時期地套入蘇聯法學的框架之中片面發展，以至於後來難免“幼稚”之譏。中國法律史也不例外。源自蘇聯的“法權歷史”模式，在長達三十餘年的時間內，對其進行了具有正規化形成意義的改造。“法權歷史”模式下的中國法律史，與當時盛行的那種史學敘述正規化，其實並無實質的區別。從今天的眼光來看，在那個年代，與其說前輩學者們當年在法律系中接受（真正的）法學訓練，還不如說是在歷史系之外的法律系中開出又一個貫徹史學敘述正規化的新域。由此帶來的影響意味深長，以至於1980年代以後號稱重建的中國法律史，雖然看起來有了大的調整，但仍然在相當大的程度上保留了它的血統，最典型的莫過於中國法律史教科書的編寫模式。20世紀的最後十年至今，《中國法制史》教科書的編排體例雖然有所變更，按專題編排的新體例如今也時有可見，但佔據主流的，仍然是先前那種按照朝代先後予以敘述的套路。這是一種發展成熟但日益僵化的體例，其來已久，但將之運用於設定在法學院之中的學科時，其不足之處如今已日益暴露。這種編排體例最根本的問題在於，即便是在各章節的內容中攙雜進一些法學的術語與概念，例如在分析民事制定法的時候，運（誤）用債權、物權的現代法學概念予以概括，仍然難免在實際上繼續成為史學的附庸，儘管新加了一層實則並不匹配的單薄外衣。
從另一個角度看，這實際上意味著，法學院中的中國法律史，至今仍然缺乏必要的法學意味。這並非僅是數十年前特殊學術環境造就的歷史遺存，如果是那樣的話，終究會有“強孥之末勢不能穿魯縞”的一天。更重要的在於，某種程度上，今天業已形成了強化——至少是維護——此一趨勢的再生產機制。對史學的依賴甚強，對法學的要求薄弱，這一特點大大便利了史學出身的學者進入法學院，並以他/她們的慣常研究方式完成對此趨勢的潛在維護。而相比之下，卻幾乎沒有聽說過哪一位出身法學院的中國法律史學者，能夠在歷史系謀得教職。注意，我並不是在刻意強調門檻的高低（這隻會淪為意氣之爭）；我只是想指出，至少就中國法律史這個學科而言，其准入條件還無法與法學院的其他學科相提並論。同樣，我也並非對出身史學的學者進入法學院抱有敵意；我只是要指出，利之所在，弊亦隨之，中國法學院這種看似包容的胸懷，也很可能會使得中國法律史研究上的上述缺陷趨之不去。出身史學的學者，一旦進入法學院之內，憑藉昔日修得的史學功底，很容易在較短時間內適應目前法學院中的這種法律史風格。而如同我將要在下文中詳細論證的那樣，對於出身法學的學者來說， 20世紀前期另起爐灶式的法律變革及其帶來的“知識斷裂”，使得欲將現代法學的知識系統運用於此前時期的中國法律史研究，在很大程度上將顯得格格不入，甚至於根本就是風馬牛不相及。因此，即便是出身法學的學者，也往往只能依循先前的史學敘事正規化，頂多在其中點綴些現代法學的術語或概念，或者是乾脆就強調古代法律事物的現代社會意義，試圖以古鑑今。當然，研究所謂“法律文化”的那部分學者也許除外（我將在後面評論這類研究）。
如果上述的分析不無道理的話，那麼就意味著，今天中國法學院系中的中國法律史學研究，史學的風格實際上依舊佔據著主流地位。格局本身也許並不重要，重要的是其造成的後果：倘若無法得到改變，長此以往，將可能會動搖中國法律史在法學學科體系中的存在合理性。廁身於法學的十大二級學科之中，作為司法考試科目之一（姑且不論其比例），目前這樣的“高位”，其實並不能保證法律史——中國法律史隸屬其下——本身在法學學科體系中的實際地位穩固。相反，今天法學院中的中國法律史，已經面臨著嚴峻的危機。學術與權力的相互配合，並不能阻止它在學生中的受歡迎程度明顯下降，而在近三十年前，它卻屬於位居法學界領軍學科之要位的顯學。在法學界的同行們那裡，中國法律史的重要性甚至是必要性，也正在不斷地遭到質疑。
二、時也，勢也：中國情境下的法律史窘境
二十年前，當時兼任臺灣大學法律系教授的張偉仁先生，曾發表過一篇經典之作。這篇文章試圖回答一個核心問題——“為什麼要學中國法制史”。在引言部分，張氏開宗明義地提出了一個尖銳的問題：“常常有人問我：‘為什麼要學中國法制史？’法律系的學生對於這個問題尤其關切，因為中國法制史是他們的一門必修課。他們可能對許多必修課的價值都懷有疑問，而對中國法制史則特別感到困惑。……學習中國法制史究竟有什麼意義？——或者更露骨地問：究竟有什麼用處？”[4]
應該說，這種普遍的困惑，與當時——甚至今天也是如此——臺灣各大學法律院系的“司考領導教學”之風氣，有著密切的關聯。在1970年代之前，由於戴炎輝等一批學者的不懈努力，法律史曾經一度成為臺灣法學界的顯學；在1959-1971年間，“中國法制史”被列為司法官特考的必考科目之一，並且佔有一定的比重。但世事枯榮難定，從1972年開始，“中國法制史”被從司法官特考的必考科目中剔除。這個致命衝擊所導致的嚴重後果就是，影響所及，在臺灣所有的大學中，法律史幾乎都被降格為選修課，在一些院校甚至於不再開設，從此開始了逐漸弱勢化的“黃昏”時代，直到今天仍未恢復元氣。例如，在1983年，全臺灣共有8個法律系所開設法史學課程，但到了約20年後的2002年，亦不過是維持同樣的狀況。[5]法律教育的“考試取向”，對中國法律史學科盛衰之巨大影響，由此可見一斑。
類似的例子，絕非僅侷限於臺灣一隅。在中國大陸，正如一些學者所憂心的，中國法律史也同樣正在法學領域中逐漸走向“邊緣”，其中最能反映此一趨勢的，則是中國法律史在法學本科專業課程體系以及國家司法考試科目之中所處地位的前後變化。一方面， 1997年後，原先被列為大學本科法學專業必修基礎課程的各門法史學科，或乾脆被降格為選修（如“中國法律思想史”、“外國法制史”），或雖被保留為核心必修課程，但課時已不斷遭到壓縮（如“中國法制史”）；另一方面， 1997年，全國律師資格考試的綜合試卷取消了“中國法制史”和“外國法制史”， 2002年起實施的國家統一司法考試，起初也未將法制史列入考試科目，後經法律史學界多方努力，才於2003年將中外法制史都列入司法考試的科目。[6]
應該說，這種情況之所以出現，如同很多學者早已指出的那樣，與法學院注重社會實務取向的品格有莫大關係。但在我看來，更為深層的原因，還在於近現代中國社會歷史發展——法律變革置身其中——的獨特背景。
且讓我們先來關注其他國家的類似情形，比如英美等國。“美國的法律教育儘管是職業教育，但由於普通法的傳統和案例教學法，因此其任何部門法的教育同時在一定意義上必定是一種法律史的教育”，蘇力曾敏銳地洞悉此點，並接著指出：
“這種法律史教育是不同於我國的法律史教育的，因為普通法的制度使所有歷史上的案例都不存在‘過時’的問題，都可能從中引出對今天有用的法律原則。用後現代主義的術語說，歷史是‘平面化’的，因此講美國憲法，必定從馬伯利訴麥迪遜講起，從歷史上的判例中得出的原則並不總是或一定比從昨天的判例中引申出來的原則缺乏現實性。這實際上把史和法混合了。”[7]
其中一個要點頗為關鍵，那就是普通法傳統的存在。在我看來，正是它，保證了包括法律制度在內的整個法律傳統在美國司法場域中的延續性，並由此決定了法學院中那些追根溯源式的本國法律歷史研究與教學，也具備了很強的現實性。因此，這種以其微妙方式彌合“時空距離感”的普通法傳統，使得美國的本國法律史之研究與教學，永遠不大可能淪為遠離實務的“虛學”。除美國之外，英國等其他普通法國家的情形也大致如此。而有力地支撐著普通法傳統，並呵護其發展的，關鍵在於英美諸國在法律發展上並無明顯的斷裂。
問題是，這種與普通法傳統相伴、並因此賦予本國法律史以深刻現實意義的法律發展延續性，在我們這裡是否同樣存在？
眾所周知，二十世紀初期的法律變革，終結了曾經輝煌一時的中華法系，從而在與舊有法律傳統的斷裂中走向了另一個方向，至今未變。從清末變法開始，直至1930年代國民黨六法體系的完成，其間雖說多有傳統的保留，但中國大陸整個法制框架的建構，總體上卻是取法德國與日本，追隨大陸法系的傳統。1949年政權鼎革之後，國民黨的“六法體系”隨即被廢，從此開始了仿行蘇聯、建構整套法制的數十年坎坷經歷。1980年代之後，“去蘇聯化”的同時，社會主義法制建設在很大程度上仍以移植為主，只不過這一次的主角，換成了西方先進諸國。如此頻繁的法律斷裂性變革，自然使得中國舊有的法律傳統與近來以來的現實法制之間，呈現出來的斷裂痕跡顯而易見。
列文森（JosephR. Levenson）在研究中國傳統儒學的時候，曾經提出一個著名的隱喻——“博物館”。[8]中華法系的法律傳統，雖也曾輝煌於世，但經此種種斷裂性的變革，喪失發展的空間，淪為歷史的遺存，在某種意義上，何嘗不是成為"博物館中的歷史收藏物”。西法東來，取而代之，造成一種頗為尷尬的學術局面：一旦追溯今人所稱道的法制現代性之歷史譜系，竟然只能尋諸西方。在法制話語的當代言說中，說學者皆是“言必稱羅馬”可能不當，但避而不談中國舊制卻極常見。這種由實踐中的“法律繼受”導致的學術上的“主客易位”，竟使得“在今日的大學學科格局中，中國法制史就成了外國法制史，而外國法制史卻實實在在變成了與當下中國法律相銜接的法制史。”
這種窘境導致的後果就是，由於法律傳統延續性的缺失，使得對清末以前的中國法律史研究，通常只是作為書齋中的學問存在，而不易在現代中國的疆域內運用於現實（1997年之前作為作為英屬殖民地的香港是一個極其少數的例外）。由於不存在類似於普通法傳統那樣的巧妙混合“史”、“法”的機制，更由於近代至今斷裂性發展的“法律繼受”所帶來的“主客易位”，中國法律史研究與中國現實法制的聯絡微乎其微，從而呈現出嚴重的背離與巨大的張力。喪失現實運用之可能性的中國法律史學，在法學院中自然難免被視為“虛學”，而與法學日益注重實務的本質顯得尤其格格不入。在我看來，這是繼受西方法律以建構本國法制主體的後發國家所要遭遇的困境，甚至說，還可能是非普通法傳統國家都不同程度上面對的問題，只不過，命運多舛的中國也許最為典型。
三、傳統說教的無力？面對法律史的意義
今天在法學院中使用的《中國法制史》教科書，幾乎都會在導論部分宣告學習中國法制史的意義，其文字篇幅，因各書的不同而有所差異，然究其內容，一般不外乎幾點：其一，中國古代優秀的法律文化，作為中華文化遺產的重要組成部分，需要我們繼承和發揚；其二，學習中國法制史的內容，將有利於充實法科學生的專業知識。
上面的第一個理由，在我看來，其實是從民族情感的意義上強調學習本國（法律）歷史的意義。這無疑“政治正確”，但一旦放置在今天法學院的場域之中，其實多少已顯得有些蒼白無力。這不僅是因為，實用主義早已在中國的法學院中風行多年，與實務取向沒有直接關連的學科，通常都會遭到質疑，“對於提出這種問題的人強調為知識而知識是一定不會被接受的，必需另外找出一個‘切合實用’的理由才行”[4]，而且還在於，如果僅僅只是以傳統史學的教授方式灌輸知識（這幾乎是目前法制史教學的通例），那麼其實與今天“中國法制史”作為法學學科的定位並不相稱。注意，這並不意味著我認為對歷史知識的掌握不重要；相反，我認為今天中國法學院的學生，常常是顯得過於技術化，匠氣十足，卻缺乏人文的薰陶。我只是想指出，作為法學院中一門必修的法學學科，即使與傳授實用技藝的其他部門法課程存在著巨大差別，法律史也應該適當突出法學的專業品位，而並不能僅僅因為其講述物件與（古代）法律相關，就自認為天然地具備正當性。否則的話，儘管中國法律史課程的論域相對專門化，但在某種意義上，也許不過就是針對法學院學生的通識性歷史教育而已，未必一定要法學院設定專職教師專任其事，並讓學生們將之作為法學的專業課程修習。
第二個理由倒是值得認真考慮，但也未必具備充足的說服力。今天中國絕大多數法學院中的中國法制史教學，是否真得稱得上是在“充實法科學生的專業知識”（注意，“專業”知識）？至少在我看來，頗成問題。前已敘及，由於中國近代以來在法律層面呈現出的斷裂式演化之特點，致使今天中國法學院中教授的法學知識體系，絕大部分都屬於地道的“泊來品”，而作為傳統知識資源的中國法律史，與前者之間顯然缺乏知識上的整體同構性。中國法學院今天使用的《中國法制史》教科書，絕大多數都是按朝代不同予以編排的通史式體例。這種旨在單一敘述法律歷史梗概的教學體系，更多的是依賴於記憶的不斷強化。它固然讓今天的法學院學生們領略到中國古代法律文化的博大精深，但在很大程度上，卻無法與他/她們在法學院中接受到的其他主流知識對接。因此，如果就法科學生的專業知識而言，傳統的中國法制史教學，其實並不能提供支撐性的充實，至少就法律職業教育層面如此。
需要宣告的是，這樣的質疑，並不意味著作為“虛學”的中國法律史，與今天法學院的主流法學知識體系完全無法共融。一旦將眼光擴充套件到法學知識所服務的法制實踐，那麼這種張力就未必像原先那樣明顯。張偉仁先生曾經指出，作為世代相傳的文化因素之重要組成部分，若干有關權威與規範的傳統觀念，對於我們現在的行為和法制還有著很大的影響，故而學法律的青年必須注意法制史，尤其是其中觀念性的部分，因為它是“有用的”。[4]張氏所說的，更多是傳統的法律觀念，而這屬於中國法史學研究的另外一支——中國法律思想史——的範疇。這裡又有一個微妙的悖論。如果我們將張氏的看法稍稍推延，那也就是說，相比而言，中國法律思想史也許更具備現實意義。而按照目前中國法學院的學科設定，作為法律史類唯一的一門本科必修課程的“中國法制史”，教科書是其傳播知識的重要載體，但它們卻通常並不集中涵概此類專門知識，而多是偏向於制度性的史實介紹，課堂教學自然也就不會以法律思想為重心。
內容提要: 就其學術正規化而言，當今中國法學院中的中國法律史研究/教學，仍然是傳統的史學風格佔據著主流地位，而未能在知識體系中真正融入法學的主流傳統。這種狀況，致使中國法律史往往被視為是“虛學”，在注重實務取向的法學院中日趨邊緣化。造成這種窘境的深層原因在於，中國近代以來頻繁的法律斷裂性變革及其帶來的“知識斷裂”，使得中國法律史研究喪失現實運用的可能性；而在普通法傳統中，卻存在著彌合“時空距離感”並因而賦予本國法律史以現實意義的機制。欲求超越目前的困境，傳統的說教並無太多助益。可能因應之道在於，在注重法律人思維方式培養這一方向下，加強三個具體實域的探索與開拓，最終促成中國法律史在法學院中的知識轉型。
一、不同的場域，共享的正規化？
數年前，就有學者尖銳地指出，“我們一些法律史學者沒有準確把握其學科屬性和特點，目前主導的取向還是史學考據和敘述，甚至第一專業為法學的學者也受此影響，似乎更注重史學考據功夫，過分強調‘論從史出’或‘史論結合’，缺乏應有法學理論的學術訓練，也沒有養成嚴格遵循理論邏輯的思維習慣。單純運用歷史學的考據方法存在著很大的侷限性，必然使法律史研究停留在敘述的層面，缺乏應有的思辨性和理論性。”[3]諸如此類的批評，晚近以來更是不絕於耳。應該說，這種遭致詬病的窘境，和中國法律史學的學科性質密切有關，但另一方面，也存在諸多後天的因素，從而抑制了自身的發展。其中最為重要的，也許是研?a href='//' target='_blank'>咳嗽鋇鬧?侗塵拔侍狻?nbsp;
今天從事中國法律史研究的人員，大致可被分為兩大群體：出身史學或是出身法學。大體而言，史學出身的學者，長於發掘史料與考訂史實，並且由於路徑依賴的緣故，在其以後的研究中，也往往傾向於將此一能力發揮極致，即便他/她們是在法學院而非歷史系中謀得教職，也常常顯得是“身在曹營心在漢”。相比之下，出身法學的學者，理應更多地受到法學的薰陶而因此對之更為親近，但坦率地說，今天活躍於中國法律史學界的很多學者，早年在法律系中所受的“法學訓練”，也很難成就中國法律史研究必要程度的法學化。
1950年代以後的法律教育，由於處於特定時代的緣故，曾被長時期地套入蘇聯法學的框架之中片面發展，以至於後來難免“幼稚”之譏。中國法律史也不例外。源自蘇聯的“法權歷史”模式，在長達三十餘年的時間內，對其進行了具有正規化形成意義的改造。“法權歷史”模式下的中國法律史，與當時盛行的那種史學敘述正規化，其實並無實質的區別。從今天的眼光來看，在那個年代，與其說前輩學者們當年在法律系中接受（真正的）法學訓練，還不如說是在歷史系之外的法律系中開出又一個貫徹史學敘述正規化的新域。由此帶來的影響意味深長，以至於1980年代以後號稱重建的中國法律史，雖然看起來有了大的調整，但仍然在相當大的程度上保留了它的血統，最典型的莫過於中國法律史教科書的編寫模式。20世紀的最後十年至今，《中國法制史》教科書的編排體例雖然有所變更，按專題編排的新體例如今也時有可見，但佔據主流的，仍然是先前那種按照朝代先後予以敘述的套路。這是一種發展成熟但日益僵化的體例，其來已久，但將之運用於設定在法學院之中的學科時，其不足之處如今已日益暴露。這種編排體例最根本的問題在於，即便是在各章節的內容中攙雜進一些法學的術語與概念，例如在分析民事制定法的時候，運（誤）用債權、物權的現代法學概念予以概括，仍然難免在實際上繼續成為史學的附庸，儘管新加了一層實則並不匹配的單薄外衣。
從另一個角度看，這實際上意味著，法學院中的中國法律史，至今仍然缺乏必要的法學意味。這並非僅是數十年前特殊學術環境造就的歷史遺存，如果是那樣的話，終究會有“強孥之末勢不能穿魯縞”的一天。更重要的在於，某種程度上，今天業已形成了強化——至少是維護——此一趨勢的再生產機制。對史學的依賴甚強，對法學的要求薄弱，這一特點大大便利了史學出身的學者進入法學院，並以他/她們的慣常研究方式完成對此趨勢的潛在維護。而相比之下，卻幾乎沒有聽說過哪一位出身法學院的中國法律史學者，能夠在歷史系謀得教職。注意，我並不是在刻意強調門檻的高低（這隻會淪為意氣之爭）；我只是想指出，至少就中國法律史這個學科而言，其准入條件還無法與法學院的其他學科相提並論。同樣，我也並非對出身史學的學者進入法學院抱有敵意；我只是要指出，利之所在，弊亦隨之，中國法學院這種看似包容的胸懷，也很可能會使得中國法律史研究上的上述缺陷趨之不去。出身史學的學者，一旦進入法學院之內，憑藉昔日修得的史學功底，很容易在較短時間內適應目前法學院中的這種法律史風格。而如同我將要在下文中詳細論證的那樣，對於出身法學的學者來說， 20世紀前期另起爐灶式的法律變革及其帶來的“知識斷裂”，使得欲將現代法學的知識系統運用於此前時期的中國法律史研究，在很大程度上將顯得格格不入，甚至於根本就是風馬牛不相及。因此，即便是出身法學的學者，也往往只能依循先前的史學敘事正規化，頂多在其中點綴些現代法學的術語或概念，或者是乾脆就強調古代法律事物的現代社會意義，試圖以古鑑今。當然，研究所謂“法律文化”的那部分學者也許除外（我將在後面評論這類研究）。
如果上述的分析不無道理的話，那麼就意味著，今天中國法學院系中的中國法律史學研究，史學的風格實際上依舊佔據著主流地位。格局本身也許並不重要，重要的是其造成的後果：倘若無法得到改變，長此以往，將可能會動搖中國法律史在法學學科體系中的存在合理性。廁身於法學的十大二級學科之中，作為司法考試科目之一（姑且不論其比例），目前這樣的“高位”，其實並不能保證法律史——中國法律史隸屬其下——本身在法學學科體系中的實際地位穩固。相反，今天法學院中的中國法律史，已經面臨著嚴峻的危機。學術與權力的相互配合，並不能阻止它在學生中的受歡迎程度明顯下降，而在近三十年前，它卻屬於位居法學界領軍學科之要位的顯學。在法學界的同行們那裡，中國法律史的重要性甚至是必要性，也正在不斷地遭到質疑。
二、時也，勢也：中國情境下的法律史窘境
二十年前，當時兼任臺灣大學法律系教授的張偉仁先生，曾發表過一篇經典之作。這篇文章試圖回答一個核心問題——“為什麼要學中國法制史”。在引言部分，張氏開宗明義地提出了一個尖銳的問題：“常常有人問我：‘為什麼要學中國法制史？’法律系的學生對於這個問題尤其關切，因為中國法制史是他們的一門必修課。他們可能對許多必修課的價值都懷有疑問，而對中國法制史則特別感到困惑。……學習中國法制史究竟有什麼意義？——或者更露骨地問：究竟有什麼用處？”[4]
應該說，這種普遍的困惑，與當時——甚至今天也是如此——臺灣各大學法律院系的“司考領導教學”之風氣，有著密切的關聯。在1970年代之前，由於戴炎輝等一批學者的不懈努力，法律史曾經一度成為臺灣法學界的顯學；在1959-1971年間，“中國法制史”被列為司法官特考的必考科目之一，並且佔有一定的比重。但世事枯榮難定，從1972年開始，“中國法制史”被從司法官特考的必考科目中剔除。這個致命衝擊所導致的嚴重後果就是，影響所及，在臺灣所有的大學中，法律史幾乎都被降格為選修課，在一些院校甚至於不再開設，從此開始了逐漸弱勢化的“黃昏”時代，直到今天仍未恢復元氣。例如，在1983年，全臺灣共有8個法律系所開設法史學課程，但到了約20年後的2002年，亦不過是維持同樣的狀況。[5]法律教育的“考試取向”，對中國法律史學科盛衰之巨大影響，由此可見一斑。
類似的例子，絕非僅侷限於臺灣一隅。在中國大陸，正如一些學者所憂心的，中國法律史也同樣正在法學領域中逐漸走向“邊緣”，其中最能反映此一趨勢的，則是中國法律史在法學本科專業課程體系以及國家司法考試科目之中所處地位的前後變化。一方面， 1997年後，原先被列為大學本科法學專業必修基礎課程的各門法史學科，或乾脆被降格為選修（如“中國法律思想史”、“外國法制史”），或雖被保留為核心必修課程，但課時已不斷遭到壓縮（如“中國法制史”）；另一方面， 1997年，全國律師資格考試的綜合試卷取消了“中國法制史”和“外國法制史”， 2002年起實施的國家統一司法考試，起初也未將法制史列入考試科目，後經法律史學界多方努力，才於2003年將中外法制史都列入司法考試的科目。[6]
應該說，這種情況之所以出現，如同很多學者早已指出的那樣，與法學院注重社會實務取向的品格有莫大關係。但在我看來，更為深層的原因，還在於近現代中國社會歷史發展——法律變革置身其中——的獨特背景。
且讓我們先來關注其他國家的類似情形，比如英美等國。“美國的法律教育儘管是職業教育，但由於普通法的傳統和案例教學法，因此其任何部門法的教育同時在一定意義上必定是一種法律史的教育”，蘇力曾敏銳地洞悉此點，並接著指出：
“這種法律史教育是不同於我國的法律史教育的，因為普通法的制度使所有歷史上的案例都不存在‘過時’的問題，都可能從中引出對今天有用的法律原則。用後現代主義的術語說，歷史是‘平面化’的，因此講美國憲法，必定從馬伯利訴麥迪遜講起，從歷史上的判例中得出的原則並不總是或一定比從昨天的判例中引申出來的原則缺乏現實性。這實際上把史和法混合了。”[7]
其中一個要點頗為關鍵，那就是普通法傳統的存在。在我看來，正是它，保證了包括法律制度在內的整個法律傳統在美國司法場域中的延續性，並由此決定了法學院中那些追根溯源式的本國法律歷史研究與教學，也具備了很強的現實性。因此，這種以其微妙方式彌合“時空距離感”的普通法傳統，使得美國的本國法律史之研究與教學，永遠不大可能淪為遠離實務的“虛學”。除美國之外，英國等其他普通法國家的情形也大致如此。而有力地支撐著普通法傳統，並呵護其發展的，關鍵在於英美諸國在法律發展上並無明顯的斷裂。
問題是，這種與普通法傳統相伴、並因此賦予本國法律史以深刻現實意義的法律發展延續性，在我們這裡是否同樣存在？
眾所周知，二十世紀初期的法律變革，終結了曾經輝煌一時的中華法系，從而在與舊有法律傳統的斷裂中走向了另一個方向，至今未變。從清末變法開始，直至1930年代國民黨六法體系的完成，其間雖說多有傳統的保留，但中國大陸整個法制框架的建構，總體上卻是取法德國與日本，追隨大陸法系的傳統。1949年政權鼎革之後，國民黨的“六法體系”隨即被廢，從此開始了仿行蘇聯、建構整套法制的數十年坎坷經歷。1980年代之後，“去蘇聯化”的同時，社會主義法制建設在很大程度上仍以移植為主，只不過這一次的主角，換成了西方先進諸國。如此頻繁的法律斷裂性變革，自然使得中國舊有的法律傳統與近來以來的現實法制之間，呈現出來的斷裂痕跡顯而易見。
列文森（JosephR. Levenson）在研究中國傳統儒學的時候，曾經提出一個著名的隱喻——“博物館”。[8]中華法系的法律傳統，雖也曾輝煌於世，但經此種種斷裂性的變革，喪失發展的空間，淪為歷史的遺存，在某種意義上，何嘗不是成為"博物館中的歷史收藏物”。西法東來，取而代之，造成一種頗為尷尬的學術局面：一旦追溯今人所稱道的法制現代性之歷史譜系，竟然只能尋諸西方。在法制話語的當代言說中，說學者皆是“言必稱羅馬”可能不當，但避而不談中國舊制卻極常見。這種由實踐中的“法律繼受”導致的學術上的“主客易位”，竟使得“在今日的大學學科格局中，中國法制史就成了外國法制史，而外國法制史卻實實在在變成了與當下中國法律相銜接的法制史。”
這種窘境導致的後果就是，由於法律傳統延續性的缺失，使得對清末以前的中國法律史研究，通常只是作為書齋中的學問存在，而不易在現代中國的疆域內運用於現實（1997年之前作為作為英屬殖民地的香港是一個極其少數的例外）。由於不存在類似於普通法傳統那樣的巧妙混合“史”、“法”的機制，更由於近代至今斷裂性發展的“法律繼受”所帶來的“主客易位”，中國法律史研究與中國現實法制的聯絡微乎其微，從而呈現出嚴重的背離與巨大的張力。喪失現實運用之可能性的中國法律史學，在法學院中自然難免被視為“虛學”，而與法學日益注重實務的本質顯得尤其格格不入。在我看來，這是繼受西方法律以建構本國法制主體的後發國家所要遭遇的困境，甚至說，還可能是非普通法傳統國家都不同程度上面對的問題，只不過，命運多舛的中國也許最為典型。
三、傳統說教的無力？面對法律史的意義
今天在法學院中使用的《中國法制史》教科書，幾乎都會在導論部分宣告學習中國法制史的意義，其文字篇幅，因各書的不同而有所差異，然究其內容，一般不外乎幾點：其一，中國古代優秀的法律文化，作為中華文化遺產的重要組成部分，需要我們繼承和發揚；其二，學習中國法制史的內容，將有利於充實法科學生的專業知識。
上面的第一個理由，在我看來，其實是從民族情感的意義上強調學習本國（法律）歷史的意義。這無疑“政治正確”，但一旦放置在今天法學院的場域之中，其實多少已顯得有些蒼白無力。這不僅是因為，實用主義早已在中國的法學院中風行多年，與實務取向沒有直接關連的學科，通常都會遭到質疑，“對於提出這種問題的人強調為知識而知識是一定不會被接受的，必需另外找出一個‘切合實用’的理由才行”[4]，而且還在於，如果僅僅只是以傳統史學的教授方式灌輸知識（這幾乎是目前法制史教學的通例），那麼其實與今天“中國法制史”作為法學學科的定位並不相稱。注意，這並不意味著我認為對歷史知識的掌握不重要；相反，我認為今天中國法學院的學生，常常是顯得過於技術化，匠氣十足，卻缺乏人文的薰陶。我只是想指出，作為法學院中一門必修的法學學科，即使與傳授實用技藝的其他部門法課程存在著巨大差別，法律史也應該適當突出法學的專業品位，而並不能僅僅因為其講述物件與（古代）法律相關，就自認為天然地具備正當性。否則的話，儘管中國法律史課程的論域相對專門化，但在某種意義上，也許不過就是針對法學院學生的通識性歷史教育而已，未必一定要法學院設定專職教師專任其事，並讓學生們將之作為法學的專業課程修習。
第二個理由倒是值得認真考慮，但也未必具備充足的說服力。今天中國絕大多數法學院中的中國法制史教學，是否真得稱得上是在“充實法科學生的專業知識”（注意，“專業”知識）？至少在我看來，頗成問題。前已敘及，由於中國近代以來在法律層面呈現出的斷裂式演化之特點，致使今天中國法學院中教授的法學知識體系，絕大部分都屬於地道的“泊來品”，而作為傳統知識資源的中國法律史，與前者之間顯然缺乏知識上的整體同構性。中國法學院今天使用的《中國法制史》教科書，絕大多數都是按朝代不同予以編排的通史式體例。這種旨在單一敘述法律歷史梗概的教學體系，更多的是依賴於記憶的不斷強化。它固然讓今天的法學院學生們領略到中國古代法律文化的博大精深，但在很大程度上，卻無法與他/她們在法學院中接受到的其他主流知識對接。因此，如果就法科學生的專業知識而言，傳統的中國法制史教學，其實並不能提供支撐性的充實，至少就法律職業教育層面如此。
需要宣告的是，這樣的質疑，並不意味著作為“虛學”的中國法律史，與今天法學院的主流法學知識體系完全無法共融。一旦將眼光擴充套件到法學知識所服務的法制實踐，那麼這種張力就未必像原先那樣明顯。張偉仁先生曾經指出，作為世代相傳的文化因素之重要組成部分，若干有關權威與規範的傳統觀念，對於我們現在的行為和法制還有著很大的影響，故而學法律的青年必須注意法制史，尤其是其中觀念性的部分，因為它是“有用的”。[4]張氏所說的，更多是傳統的法律觀念，而這屬於中國法史學研究的另外一支——中國法律思想史——的範疇。這裡又有一個微妙的悖論。如果我們將張氏的看法稍稍推延，那也就是說，相比而言，中國法律思想史也許更具備現實意義。而按照目前中國法學院的學科設定，作為法律史類唯一的一門本科必修課程的“中國法制史”，教科書是其傳播知識的重要載體，但它們卻通常並不集中涵概此類專門知識，而多是偏向於制度性的史實介紹，課堂教學自然也就不會以法律思想為重心。
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