解析智慧財產權用益法律關係

摘要: 智慧財產權人及用益人對知識產品的“佔有”都是準佔有。對他人知識產品用益的權利，是用益債權。智慧財產權用益法律關係是對各類知識產品他人用益的理論概括。智慧財產權用益法律關係包括法定和意定兩類。法定用益法律關係的給付，是被動給付，以用益債權人的準佔有為前提。對知識產品的法定用益債權，主要包括合理使用與法定許可使用。目前學界尚不存在以法定債權來表述合理使用權和法定許可使用權的理論。意定用益的法律形式包括用益權合同、實施強制許可、用益出資等。
關鍵詞: 智慧財產權；知識產品；法定用益債權；意定用益債權；智慧財產權用益法律關係


前言
    智慧財產權用益法律關係是用益法律關係的一種。用益法律關係是民事主體用益他人財產而產生的債權債務關係，是資源稀缺性的法律產物。從經濟學的角度來看，它是實現最大財產效益的一種方式；從民法財產流轉的角度來看，它是用益價值讓渡或者移轉的一種法律形式。用益法律關係具有強烈的市場品格，因為它主要是交換的產物，它也放射出公益的光芒，因為它也概括了無償用益的社會需求。[1]對他人知識產品用益形成的法律關係，是智慧財產權用益法律關係。知識產品也是稀缺資源，對知識產品的充分利用是社會利益之所在，在一般意義上，也是智慧財產權人的利益之所在。“從社會知識財富利用角度來說，知識產權制度的很多設計就是為了確認、保障和促進知識資源公平分配，以實現社會分配正義。”[2]
    研究智慧財產權用益法律關係，首先需要探討對智慧財產權客體的界定等基礎問題，然後才能對法定用益法律關係和意定用益法律關係進行展開分析。


    一、智慧財產權用益法律關係的基礎問題
    （一）對智慧財產權客體的界定
    一般認為，我國智慧財產權是“一體兩權”，[3]即智慧財產權包括人身權和財產權。也有學者認為，“智慧財產權在本質上是一種特定主體所專有的財產權。”[4] 筆者以為，作為“產權”存在，智慧財產權只能是財產權，“產權”之“產”，是財產，或者說智慧財產權作為財產權，是以財產作為客體的。如果認為智慧財產權包括人身權和財產權，那必須有性質不同的兩種客體，就不能是“一體兩權”，只能是“兩體兩權”。“兩體兩權”中的人身權，具體來說只是人格權，不包括身份權，它的客體，只是有關人格要素（如自由、姓名等精神性人格要素）。這種人格要素與智慧財產權客體有緊密聯絡。例如，作者對其作品有署名權，它的客體是姓名，而不是作品。對作品的署名權，是應用於作品的人格權之一種。有學者指出，這種人格權（著作人格權），“在於保護著作人與著作物之關係。”[5]識產權產生於某種“知識”，“知識”是思維的結果，而人格權不是思維的結果，不能產生於這種知識。所謂“智慧財產權中的人格權”，不過是主體對智慧財產權客體的一種關聯權利罷了。它們是外在於智慧財產權的人格權，而不是智慧財產權中的人格權。把智慧財產權看作是“一體兩權”，在觀念上會妨礙對他人知識財產的用益以及這種財產本體的流通。本文所說的對智慧財產權客體的“用益”，當然是對財產的用益，不包括對關聯的人格權的用益，即只是對“純財產”的用益。
    用益是指使用和收益，包括他人用益與自己用益。一個重要問題是，他人用益，是用益他人的產權還是用益他人產權的客體？智慧財產權是一種“產權”，用益不是對知識“產權”的用益，而是對智慧財產權客體的用益。如同對他人之有體物的用益，是對他人之所有物（客體）的用益，不是對他人所有權的用益一樣。智慧財產權的客體是知識形態的財產，[6]它的存在是客觀事實，有學者指出，“知識產品是一個客觀的物質範疇”，[7]而權利（包括人格權、則產權）的存在是主觀事實，即權利存在於人們的觀念之中。對客體的用益，是對客觀物質的用益，權利不過是保護客體的一層盔甲，不過是主體處分客體的一種依據。“智慧財產權用益”是個泛稱或簡稱，它是指對智慧財產權客體的用益。
    就智慧財產權對客體的作用來看，是支配權。學者指出，“很多權利的首要功能，在於支配（Beherrschung）某種客體或某種其他的、無體的財產，如所有權旨在支配某物，專利權旨在支配某項發明。”[8]還有學者指出：“無體財產能否成為權利的客體，關鍵看能否對其設立支配權。事實上，在無體財產上可以在有限的範圍內設立支配權。例如，在發明這樣一種無體財產上，可以設立（授予）專利權這樣一種支配權。”[9]從支配的角度看客體，客體是支配行為作用的物件。財產作為支配權的客體，是對各類財產的抽象。有學者認為，智慧財產權是抽象的權利，它沒有具體的客體。[10]實際上，不存在無客體的權利。“主體只能是客體的主體，客體也只能是主體的客體。”[11]識產權的客體，不宜泛泛地稱為知識，絕大多數知識處於公共領域。智慧財產權的客體應當是沒有進入公共領域的知識形態的財產。有學者指出，智慧財產權“進入公有領域”，實質上正是專有權的滅失。[12]來的智慧財產權概念在我國曾經被翻譯成“智慧財產權”，也有不少學者稱為“智力成果權”、“無形財產權”。在學理上，為與有體物相對應，又產生了無體物的法學術語。在羅馬法上，無體物是指權利。[13]在現代，無體物應指作為權利客體的無形財產。智慧財產權客體是無形財產之一種，但兩者在範圍上不能等同。[14]
    智慧財產權的客體，在支配的意義上，應當抽象為智慧財產，它是一種勞動成果。有學者將智慧財產權客體稱為知識產品、知識財產、智力成果。也有外國學者把智慧財產權的客體稱為“抽象物”。[15]為體現智慧財產權客體的知識性、則產性、成果性，本文采用“知識產品”的術語。知識產品的範圍很廣泛，包括作品、發現、發明、標識等。而智慧財產權又包括著作權、鄰接權、發現權、發明權、專利權、商標權等。
    智慧財產權的客體，表現為一定的資訊。[16]知識產品是一種已經外化於大腦思維的資訊，既然外化，它就要附著於大腦以外的載體之上。以往的研究，已經非常清楚地把資訊與載體相區分，並給予不同的保護，設定不同的規則。資訊本身具有無限傳播性，傳播的過程，就是用益的過程。法律不但對資訊和載體分別予以保護，還針對不同的資訊，如作品、技術、標誌等客體的用益作出了具體規定。
    （二）對智慧財產權客體的準佔有
    有學者指出，智慧財產權的物件究竟是什麼，學界雖未形成共識，但可以肯定的是，其不具有實體性，是不可“佔有”之物件。脫離了“佔有”，“直接支配”自然無從談起。[17]佔有是對有體物的佔有，對掌握了的知識產品，是一種觀念上的“佔有”，筆者主張把這種“佔有”在理論上歸入“準佔有”，準佔有仍可為支配權成立的條件。謝在全教授認為，準佔有包括對著作權、專利權、商標權的佔有。[18]學界多認為對權利的佔有為準佔有。[19]更進一步者認為，非權利不能準佔有。[20]筆者認為，準佔有的本質，是佔有非有體物。具體到智慧財產權，產權人和用益債權人的準佔有應當是針對知識產品，而不是對著作權、專利權、商標權等觀念中的權利的佔有。對知識產品的準佔有，是對這種客體的實際掌握。準佔有的學理價值應體現在以下幾點：
    第一，為智慧財產權為支配權的定性提供理論支撐。支配的本質是以自己的行為實現客體的價值。支配權的實現，可以是對客體的處分，也可以是對客體的用益。筆者以為，用益債權人對他人之財產（有體物、知識產品及其他無形財產）的用益權，也表現了對用益價值實際支配的效力。已經對知識產品準佔有，但沒有獲得法定或者意定授權的，雖然有事實上的支配力，但並沒有用益債權。第二，準佔有受佔有保護，[21]準佔有人應享有絕對權的保護，其內容是禁止他人以私力侵犯。第三，準佔有也是以事實行為建立法定用益法律關係的一個前提。例如，合理使用者須對他人知識產品處於準佔有狀態時才能夠實際用益。第四，對智慧財產權意定用益法律關係，用益債務人（智慧財產權人）要對用益債權人交付“準佔有”，以使其能夠實際用益。例如，技術祕密的使用許可合同的許可人未將技術資料交與被許可人，被許可人若不瞭解此項技術的具體內容，事實上無法用益。第五，準佔有是觀念佔有，這就為知識產品同時被多人準佔有提供了可能。智慧財產權人向用益債權人交付準佔有後，自己仍然可以維持準佔有，其還可以向多個用益債權人交付準佔有。相反，有體物的用益債權人在轉用益的時候，須脫離佔有，例如，房屋承租人在轉租的時候須將房屋交付給次承租人，自己演變為間接佔有，不能直接用益。[22]由於不受佔有的限制，對智慧財產權客體可以由轉用益而產生“連環用益”。如再許可，許可人、再許可人、次被許可人都可以直接用益。
    （三）用益債權及智慧財產權用益法律關係的分類
    法律對生活關係調整的結果，是形成法律關係。每一種法律關係都有與其性質相應的基本權利。用益他人知識產品的權利是一種用益債權。用益債權是依法享有的對他人財產使用、收益的債權。[23]用益債權依存的法律關係是用益法律關係，也稱為用益債權法律關係。一方為用益債務人，一方為用益債權人。
    分類會產生一種鳥瞰的效果。按照不同標準，智慧財產權用益法律關係有不同的分類。1．按照用益債權的產生原因，用益債權分為法定用益債權與意定用益債權。每一個法律關係都有標誌其基本性質的權利，標誌法定用益債權法律關係的基本權利就是法定用益債權，標誌意定用益債權法律關係的基本權利就是意定用益債權。智慧財產權法確定了合理使用制度和法定許可制度，因合理使用、法定許可使用形成的智慧財產權用益法律關係是法定用益關係，依法律行為設定的智慧財產權用益法律關係為意定用益法律關係。2．按照用益債權的設立是否存在對價，智慧財產權用益法律關係分為有償用益和無償用益兩種。法定用益當中也區分為有償用益與無償用益。例如合理使用是無償用益，法定許可是有償用益。在意定用益法律關係中，有償用益是常態，用益的對價是法定孳息。[24]稿費、許可使用費、特定作品（電影作品、電影類作品和計算機軟體）的租金等都應歸入法定孳息。無償用益是用益贈與的一種表現，用益贈與只能通過法律行為進行，不同於無償的法定用益。3．按照成立用益法律關係的法律事實，區分為以事實行為成立的智慧財產權用益法律關係和以法律行為成立的智慧財產權用益法律關係。事實行為不要求行為能力，法律行為要求行為能力。例如，沒有行為能力的人可以依照法律規定使用他人的知識產品；具有行為能力的人可以訂立與其能力相適應的用益權合同（用益法律關係之一種）。


    二、智慧財產權法定用益法律關係分析
    （一）智慧財產權法定用益法律關係的含義及基本權利
    法定用益法律關係的成立，基於法律對特定法律事實的規定。即僅通過用益的事實（事實行為）形成的用益法律關係，稱為法定用益法律關係。其成立與內容都是由法律直接規定的，不需要以意思表示來進行。這避免了繁瑣的程式，是效率的體現。法定用益法律關係（包括智慧財產權法定用益法律關係），在理論上可以說是法定之債的一種新型別，[25]是解決民法法益衝突的一種模式，為用益人使用他人知識產品尋找到了正當性權源，構成了阻卻違法事由，[26]排除了構成不當得利的可能，使其獲得的利益有了請求權基礎。
    允許成立智慧財產權法定用益法律關係，從消極方面來看，是對智慧財產權人的限制，學者多從消極方面進行研究；從積極方面來看，是他人對知識產品的用益。有學者指出，無形財產的限制在制約智慧財產權人利益的同時，對知識產品使用人而言，則是一項法定利益。[27]定利益是法益之一種。法益不僅僅是被動受保護的利益，也可以是主動獲取的法律利益。[28]筆者認為，除反射利益之外，[29]任何法益不能獨立於權利，法益是權利的效果。[30]對他人知識產品的法定用益，是一種法益，但應當歸結到權利的旗幟下。這個權利，就是法定用益債權。任何法律關係都有反映其性質的基本權利，用益債權就是用益人在用益法律關係中的基本權利，法定用益債權就是用益人在法定用益法律關係中的基本權利。
    法定用益的當事人之間存在給付。有學者指出：“首要權能為要求他人給付的權利，稱請求權。在請求權，對應義務是積極性的，義務人有積極協作的作為義務。” [31]更具體的觀點認為：民法請求權系對於特定人得以請求為特定給付（作為或不作為）之權利作用，其行使系在現實上請求給付之受領，故請求權之行為，系主動地在裁判外及裁判上為履行之請求，並被動地為現實之履行之受領。請求權之特徵，在於權利人慾享受權利標的之利益時，需有他人積極行為之參與，例外情形如不作為請求權。[32]債之標的者，即債權之客體，亦即債務人之給付。[33]意定用益一般需要用益債務人提出給付，這是在債的關係發生後的主動給付。法定用益債權人因準佔有而統統不需要債務人提出給付，在準佔有的情況下用益人只須獲得一項法定“授權”。法定用益法律關係的標的（客體），是被動給付。法定用益債權的實現（用益價值獲得），無須藉助用益債務人的積極行為而僅需要用益債權人基於準佔有的主動受領。這樣，並不破壞債權是請求權的基本屬性。因為，請求權行使的目的是實現給付，請求權的行使僅僅是手段，給付才真正是相對法律關係存在的價值，可以主動受領，也可以藉助於債務人提出給付而受領。
    （二）智慧財產權法定用益法律關係的特點
    除了用益債務人被動給付、用益債權人主動受領以外，法定用益法律關係還有以下特點：1．法定用益的範圍顯然要小於意定用益的範圍，因為意定關係奉行意思自治原則，而法定用益要考慮智慧財產權人的利益與社會利益的平衡，只對部分知識產品允許法定用益。法定用益中的合理使用，原則上要求用益人不具有經營上的目的，這也是限縮用益範圍的一種措施。2．法定用益原則上只能針對處於公開狀態的知識產品，例如對採用保密手段維護的技術祕密不能規定法定用益。意定用益不受知識產品是否公開的限制。3．法定用益的用益人不享有獨佔的用益權利，不具有排他的效力。而意定用益可授予用益人以獨佔使用權。4.法定用益不會發生連鎖用益的情況，即法定用益債權人並無許可第三人使用的權利，意定用益則可發生連鎖用益的情形。5．法定用益債權人對自己的債權是不能轉讓的，意定用益債權經相對人同意，可以轉讓。
    （三）智慧財產權法定用益法律關係的型別分析
    依知識產品的不同，可以分為對作品的用益、對專利技術的用益等。從我國現行法律看，對作品的法定用益範圍最廣、限制最少，專利技術次之，其他知識產品尚欠明確規定。有學者認為，我國法律規定了商標權合理使用制度。[34]也有學者指出：“判斷商標標識的使用是否屬於合理使用的標準，也就是商標侵權的判斷標準，即混淆的可能性。”[35]
    筆者認為，我國商標法沒有合理使用與法定使用許可制度，即對商標不能成立法定用益債權。商標是對經營者提供的商品、服務的一種區別性標記，同時也是商譽的象徵，為防止混淆、誤導消費決策，法律不允許他人直接用益。如果允許對他人商標合理使用或法定許可使用，就會產生混淆的效果，最終侵害消費者的利益。另外，對商標的用益與對商標要素（標記要素）的用益是不同的，對標記要素的用益，法律一般是允許的。標記要素不宜被專有、被壟斷。
    知識產品的合理使用是無償使用，法定許可使用是有償使用，這兩種使用，都不需要智慧財產權人同意的意思表示，使用的事實行為導致成立法律關係，用益人因用益債權的效力而保有給付。
    1．合理使用
    合理使用是依據法律規定無償使用他人作品和專利技術等知識產品的事實行為。合理使用權不允許智慧財產權人以宣告的方式排除。著作權法對合理使用規定的最為完整。不但包括對作品的合理使用，也包括對鄰接權客體的合理使用。[36]筆者以為，《著作權法》中的合理使用，不限於第二十二條的規定。這裡以出租為例作簡要說明。《著作權法》所說的出租權，是有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝製電影的方法創作的作品、計算機軟體的權利。[37]這看起來是出租有體物（載體），實則是建立對知識產品的用益權合同。[38]對大部分知識產品，法律未設著作權人的出租權，有些是因為知識產品本身不會發生出租現象，還有就是為了促進對某些知識產品的公眾性、社會性用益，為了知識產品的傳播。著作權人沒有出租權的，就無相應的禁止權。[39]如，某甲買了某乙的1000本圖書出租獲利，某乙自己就文字作品沒有出租權，也就沒有權利禁止某甲的出租行為。某甲對第三人出租圖書（有體物）的行為，表面上是出租有體物，而不屬於出租作品（無體財產）。筆者認為，有權出租智慧財產權人撰寫的圖書，實際上是出租人對智慧財產權人享有一種法定無償用益債權。
    筆者以為，合理使用不應限於作品。《專利法》規定的“不視為侵犯專利權的情形”，[40]其中有些實質上是合理使用，例如以科研目的使用他人專利技術，用益人實則享有用益債權。
    有學者在論述著作權合理使用制度時主張，（合理）使用者權，是使用作品利益的法權形式。[41]而筆者更明確認為，對作品等知識產品的合理使用權，是一種法定無償用益債權。由於用益人的使用行為，用益人與智慧財產權人形成法定用益債權債務法律關係（相對法律關係、單務法律關係）。用益人相對於智慧財產權人是債權人，智慧財產權人是法定債務人，標的是（被動）給付。
    2．法定許可使用
    法定許可使用在我國《著作權法》中有明確規定。[42]法定許可與合理使用相同之處是：用益人不必徵求智慧財產權人的同意，以使用的事實行為即可形成用益法律關係。但法定許可均為有償許可。
    有學者指出：“從法律事實的類別講，合理使用是事實行為，而法定許可使用應屬於準法律行為。”“法定許可使用具有準法律行為的一般特徵：第一，許可使用的 ‘授權’意思雖由法律直接規定，但法律對此類行為未像事實行為規定的那樣對其法律後果作出具體描述。申言之，法律規定必須支付報酬，但付費的數額、方式、時間仍需‘意定’。第二，被許可人只要有表意行為，即承認他人的著作權的存在，有使用作品和支付報酬的表示行為，即可認定法定許可使用成立。可見，表意在法定許可使用中是具有法律意義的，因而能產生與許可使用類似的法律效力。”[43]筆者認為，法定許可使用中的“使用”，是事實行為，是以事實行為建立債的關係的。“使用人”由於“使用”的一個法律事實與智慧財產權人產生了兩個債的法律關係，一個是用益價值流轉的法律關係，是智慧財產權人的被動給付，還有一個是支付使用費等未給付的法律關係。由於存在方向相反、內容不同的兩個給付，筆者把這兩種法律關係稱為對立性競合。