法制黑板報內容資料

　　法治,是一個國家走向現代化的一大體現,正因為如此,法律專業在當今飛速發展的中國，在法制社會條件下,下面小編帶給大家的是：

　　：《法律的概念》

　　法律的概念是法律理論中最早出現的問題之一，也是大多數法律學者在某個階段不可避免地以某種形式面對的問題之一。進言之，根據某些頗有影響力的法律理論家的觀點，法律的概念是在觀念上先於所有其他法律問題的問題，因為許多法律難題的根源恰恰在於法律的性質。然而，研究法律的概念不僅僅具有理論上的意義。一旦我們確定了法律現象的性質，我們就能用適當的方法來分析什麼是法律，什麼又不是法律。這一確定反過來會直接影響案件判決的形式，以及司法判決的結果。它必定對於法官如何判決案件有著實際的影響，甚至更為重要的是，這種意義的標誌便是他們做出的實際判決。此外，法律工作者，以及廣大公眾都希望擁有適用於社會中的日常事務所引起的爭議的法律。因此，對於是否以及在何種程度上業已存在的***pre-existing***法律能夠被用來解決特定的法律糾紛的任何認知，對於在特定情況下，法官是有義務適用先前制定的法律規範，還是通過填補制度中的空白來自由裁量糾紛，法律概念的理解都是基礎性的***preliminary***。最後，訴諸法律對我們有著特別的要求，因為我們中的大多數都認為，我們自己和他人都負有遵守法律的一般義務，即使是面對可以質疑的，或者完全錯誤的特定條款時。但是，我們不能履行這一想象中的義務，除非我們有著法律是什麼的一種理解。因此，對於法律理論家和實務工作者而言，法律概念的理解領會是必需的。

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　　在法律理論中，關於法律概念的辯論一直集中於三個要素之間的相互關係上：權威性***authoritativeness***、社會實效***social efficacy***和內容正確性***material correctness***。[2]這些要素相互之間已經被不同地進行了解釋和權衡，並因此多樣化地結合起來形成了一些不同的法律概念和觀念。在一個極端，我們發現了全然否棄法律的權威性要素和社會實效的觀點***激進的自然法理論***;在另一個極端，我們又找到了一種將正確性理念視為完全無關緊要的法律之純粹實證主義的概念。但是，大多數觀念位於這一範圍之間的某個地方。冒著通過壓縮介於它們之間的細節上的重要區別而過分簡化大量文獻作品的風險，可以說，不同的法律觀念可以在四個法律之基本概念基礎上進行分類：這便是在自然法理論、法律實證主義、法律現實主義和詮釋主義中理論化的概念。讓我們依次對它們進行考察。

　　首先，自然法理論中包含的法律理念是以這樣一種主張為基礎的，即法律的定義中必須納入內容正確性的觀念。內容正確性便意味著正義。它認為，法律必須接受並實現正義的理想，並被認為是公共道德的一個組成部分。在堅持某些公共道德的標準應該進入法律的定義之中的過程中，自然法理論家接受了關聯性命題***the connection thesis***，也就是在法律和***不可或缺的***道德之間存在著概念上的，或者必然的關聯。因此，他們闡明瞭一種法律之“道德的”概念。換言之，如果一項規範要想成為法律規範，它必須通過道德的考驗：道德有效性是法律有效性的必要條件。相應地，關於什麼可以被當作法律，存在著概念上必要的道德限制：由一個假想的法律權威所正式頒佈的不正義的規範是完全不能被定性為法律的。用威廉·布萊克斯通***William Blackstone***的話說，“與任何其他的義務相比，和人類同時產生，由上帝自身所規定的自然法則當然是較高的。它在整個地球上、所有國家中、在任何時代都具有約束力：如果與它相違背，任何人類法律都是無效的;它們之所以有效，它們的所有強制力，它們的所有權威性，都是直接或者間接地來自於這一源頭”。

　　法律之自然主義的***或者理想主義的***概念將其起源確定於古典希臘和羅馬的思想之中。但是，在中世紀，特別是在現代，由自然法思想家理論化的理念和概念成為了法律之主流辯論的基礎。自然法的衰落是伴隨著十九世紀和二十世紀初的法典編纂而出現的。因此，這一進路之概念機制和核心觀念的徹底重建需要它能夠闡明一個適合於當代的法律定義。這一基礎性工作主要應該歸功於像德里克·貝勒費爾德***Deryck Beyleveld***、羅格·布朗斯沃德***Roger Bronsword***、約翰·菲尼斯***John Finnis***、羅伯特·喬治***Robert George***、邁克爾·摩爾***Michael Moore***和洛伊·韋瑞伯***Lloyd Weinreb***這樣的自然法理論家。這些學者——每一個都從一套不同的理論前提開始——對於闡明傳統自然法理論中卓有成效的部分都做出了貢獻了，為當代法律之實證主義概念提出了一種高度發展的替代品。結果，即便是那些批判法律之自然主義概念的理論家，現在也承認，以這種概念為基礎的進路不僅具有歷史的，而且具有理論的價值，因為它正確地將法律視為一個規範性概念，而不是一個經驗性概念，並且更為重要的是，它將“義務”概念作為法律理論的關鍵，並使之明朗化起來。

　　在歷史上，與自然法理論相抗衡的主要是法律實證主義，它是歐洲過去兩個世紀法律研究的主導性進路。許多法律理論，而不僅僅一個，已經被納入到這個保護傘之下。但是，差異——有時是顯著的——是內部的，從支配性的理論角度看，許多法律實證主義的版本有著某些共同的原理。法律之實證主義概念已經圍繞著一組理念——最為根本的是社會事實命題***the social fact thesis***、慣習性命題***the conventionality thesis***和分離性命題***the separability thesis***——發展起來了。根據法律之排他地依賴於社會事實——例如，主權者“或者特定社會的大多數慣常性服從”的能力[5]，或者獲得官方對某種規則的承認的事實——的存在的推理，社會事實命題將法律認為是一種社會加工品***a social artefact***。慣習性命題聲稱，法律有效性的標準是由一個特定共同體的官員中的社會慣習建立的。反過來，一項慣習的存在通過行為和態度的聚合而成為可能。因此，法律被認為是存在於行為和態度聚合的特定社會之中的。最後，分離性命題斷言，在法律和道德之間存在著概念上的區別;換言之，法律之有效性的標準並不一定是——部分地或者完全地——由道德標準構成的。該命題將法律之實證主義概念奠基於兩個界定要素之上：由於頒佈和社會效力。因此，任何對於道德正確性的參考都成為純粹偶然的可能性：什麼是法律，這個問題排他地依賴於什麼是權威者所頒佈的，以及什麼是在社會上有效的。

　　雖然法律實證主義的所有形式都贊成這些觀點，並且在本質上將法律視為其效力並不必然依賴於道德標準的規範性強制命令，但是在更為具體的內容上，法律實證主義的不同版本則有著不同的立場。特別是，排他的和包容的法律實證主義之間是有區別的。排他的***或硬性的***實證主義，是一種由約瑟夫·拉茲***Joseph Raz***理論化，並得到了安德烈·馬默***Andrei Marmor***和斯科特·夏皮羅***Scott Shapiro***支援的觀點，該觀點將法律視為必然獨立於道德的體系，所有法律就是來源依據：法律是排他性的，只有社會根據是它的基礎。這一觀點將其證明確立在權威性的特定概念中。排他的實證主義將權威性作為做出實際差別的調停機制。因此，權威性指令就被假定為指示主體什麼是他們應該去做的，而他們無須評價證明該指令的隱含的到的理由。因此，一項要求主體評價隱含的道德理由的指令，例如道德的承認規則，所做的並不是權威性所要求的。因此，根據這一觀念，我們必須根據它自身的基礎，而不是依賴於外部的***例如道德的***考量來識別權威性。那麼，在法律是有權威的意義上，我們必須認為它是獨立的，並且在概念上與道德相分離。由於道德考量而破壞了法律權威性的指令，是不能作為法律看待的。

　　與此相反，由朱爾斯·科爾曼***Jules Coleman***、赫伯特·哈特***Herbert Hart***、馬修·克萊默***Matthew Kramer***和威爾·瓦盧喬***Wil Waluchow***等倡導的包含的***或柔性的***實證主義，只是否棄法律和道德之必然依賴的觀念，他們承認合法性可能——但不是必須——依賴於道德性，這意味著有效性標準可以包含道德原則，並使得法律之存在和內容依賴於那些原則。或者與此相類似。因此，包含的實證主義發現，法律和道德之間的聯絡並不是必然的，而只是偶然的。法律對於道德的這一可能的依賴性歸因於承認規則***the rule of recognition***的特徵，該規則被用來在一個法律體系內建構有效性的標準：無論何時，只要這一規則的內容***也***構成了道德標準的話，我們就擁有了法律與道德之間的聯絡。但是，在法律的性質中，並不存在道德內容對於承認規則的強加。

　　與法律之法律實證主義概念相類似，由法律現實主義理論化的概念也假設法律與道德之間的分離，但是，它這樣做毋寧說是以社會效力，而不是以權威釋出為重點的。在此，法律的概念是根據服從的規律性和對於不服從者懲罰的使用構建起來的：法律是與強制人們***身體上的或精神上的***以某種方式行為的可能性有關的經驗性概念。通過贊同這一進路，並將焦點集中於類似因循主義***conformism***、強制和懲罰等理念，法律現實主義***特別是在其實用工具主義版本中***以法律之預言性概念的理論化為結論，即法律只是“法院事實上將會做什麼的預言”。換言之，根據現實主義的觀點，法律是一組關於判決機關將會如何做的可能性的命題。那麼，法律現實主義首要關注的便是預測司法判決的內容。根據這一進路，我們因而需要研究在一個特定法律制度中的官員的實際行為，而不僅僅是已頒佈的法律[稱為“紙規則”***paper rules***或“書本中的法律”***law in book***]。只有當我們知道法官的行為模式、信念、或多或少故意的偏見，以及隱含的評價觀念時，我們才能對“真正的規則”***real rules***或者“行動中的法律”***law in action***有所把握。法律現實主義者並沒有著手建構與法律實證主義者相匹敵的理論成果，所以他們並未對法律之結構完整的概念進行理論化。但是，在明確地無視法律之規範性的構成上，他們的觀念與所有其他法律現象的解讀有著根本性的區別。因此，法律之現實主義概念必須被個別地進行探討。

　　最後，詮釋主義根據一種關於法律實踐性質的特定命題提出了另一種法律的概念。這個概念在某些細節上已經由羅伯特·阿列克西***Robert Alexy***和羅納德·德沃金***Ronald Dworkin***理論化了，並得到了尼克斯·斯塔夫羅伯洛斯***Nicos Stavropoulos***的支援。按照這種觀點，任何特定國家的法律都既不是像法律實證主義者和現實主義者錯誤地認為的，出現在單一的社會事實***例如社會習俗和政治實踐***的基礎上的，也不是像自然法理論家錯誤地認為的，出現在單一的道德考量的基礎上的。毋寧說，法律的結構和內容依賴於發生在特定社會背景下的解釋實踐：法律是詮釋性概念，是一種論證性社會實踐，它“既不可能由任何原則或規則體系闡述的淋漓盡致，每種這樣的體系都有自己控制的具體行為的領域。任何官員與其權力也不可支配我們的生活。法律的帝國並非由疆界、權力或程式界定……從最廣泛的意義來說，它是一種談及政治的詮釋性的、自我反思的態度”。[10]與許多其他的社會現象不同，論證的和詮釋的實踐構成了一種事實與價值的複雜的融合。評價考量——特別是以施加於實踐的獨特價值或目的的形式——因而是內在於法律概念之中的，並因此構成了它。因為，根據這一觀點，法律需要詮釋，而詮釋本質上就是評價，法律領域必然包含著一項道德的成分，指令的法律有效性始終取決於道德的考量。相應地，對於法律是什麼的描述，必然需要確定法律應該是什麼。它認為，我們必須拒絕分離性命題，以及法律實證主義所認定的兩項基本教條，即社會事實命題和慣習性命題。

　　因為法律不僅僅是由一組規範構成的，而且也是由設定規範的證立構成的，並且證立既不能等同於社會事實，也不能完全通過慣習來獲得。因此，詮釋主義闡明瞭一種法律之徹底非實證主義的概念，一種阿列克西如此表述的概念：“法律是這樣一種規範的體系：***1***規定正確性的主張，***2***構成了屬於一個憲法和具有大量社會實效的規範，和在極端情況下自身並非不正義的規範的整體，以及根據這一憲法頒佈的規範，和具有最起碼社會實效或社會時效之可能，在極端情況下自身並非不正義的規範的整體，以及最後***3***為了滿足正確性主張，根據法律適用的過程或程式是和/或必須以之為基礎的原則和其他規範性論證”。總之，法律被理解為符合一項社會存在的有價值的活動。