建設工程施工合同中讓利承諾書效力的認定案例分析

　　一、案情簡介

　　2006年3月1日，甲公司透過公開招投標中標奧林花園一期工程，隨即依據招投標檔案與乙公司訂立《建設工程施工合同》，約定：乙公司將奧林花園一期工程交給甲公司施工，合同價款4500萬元，合同價款可調整，調整方法為施工圖紙加變更、簽證，根據定額工程量按實計算，材料價格按約定方式計算。2006年4月1日，甲公司向乙公司出具一份《承諾書》，承諾對奧林花園工程予以讓利，具體內容：奧林花園一期4號樓、5號樓、6號樓、7號樓、8號樓及地下車庫附屬工程按工程決算總額讓利20％。

　　2007年8月15日，奧林花園一期工程經竣工驗收合格，但雙方因工程款糾紛訴至法院。

　　二、法院裁判情況

　　一審期間，法院委託工程造價諮詢有限公司對奧林花園一期專案進行工程造價鑑定。工程造價諮詢有限公司出具《工程造價鑑定報告》，認定奧林花園一期4號樓至8號樓及地下車庫附屬工程在扣除水電費、甲供材及承諾讓利後的工程總造價為4278萬元，合計讓利898萬元。

　　一審法院認為，本案的焦點問題是甲公司於2006年4月1日向乙公司出具的《承諾書》應否作為確定工程價款的依據。因該《承諾書》違反了招投標法律強制性規定，承諾讓利的部分也超出了承建工程所得利潤，應為無效。另查明乙公司實際已支付甲公司工程款4703萬元，而涉案工程總造價為5176萬元，乙公司還應支付甲公司473萬元。據此，一審法院判決：乙公司於判決生效後10日內支付甲公司工程款473萬元，案件受理費72153元，由乙公司負擔35000元，甲公司負擔37153元。

　　乙公司不服一審法院判決上訴，二審法院經審理認為，根據《招標投標法》第46條和最高院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（本文以下簡稱最高院《解釋》）第21條之規定，招標人（發包人）與中標人（承包人）按照招標檔案和中標人的投標檔案訂立《建設工程施工合同》後，中標人單方出具讓利承諾書，承諾對承建工程予以大幅讓利，該讓利承諾書構成對工程價款的實質性變更，該承諾書無效，不產生變更《建設工程施工合同》的效力。遂判決駁回乙公司的上訴，維持原判。

　　三、主要觀點及理由

　　本案的爭議焦點是：承包人透過招投標中標人與發包人簽訂《建設工程施工合同》後，又向發包人出具讓利承諾書，承諾對承建工程予以大幅讓利，該讓利承諾書是否有效。

　　我們認為招標人（發包人）與中標人（承包人）按照招標檔案和中標人的投標檔案訂立《建設工程施工合同》後，中標人單方出具讓利承諾書，承諾對承建工程予以讓利，該讓利承諾書構成對工程價款的實質性變更，該承諾無效，不產生變更《建設工程施工合同》的效力。理由如下：

　　讓利承諾書本質上是“黑合同”。建設工程“黑白合同”又稱“陰陽合同”，它是指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂兩份或兩份以上實質性內容相異的合同。通常把經過招投標並經備案的正式合同稱為“白合同”，把實際履行的協議或補充協議稱為“黑合同”。最高院《解釋》第21條將“黑合同”表述為另行訂立的建設工程施工合同，容易給人誤解為“黑合同”必須是具備全部施工合同內容的比較完備的建設工程施工合同。而實踐中，“黑合同”一般都以協議、補充協議、會議紀要、備忘錄、讓利承諾書的形式表現出來。本案涉及的讓利承諾書，雖然承包人出具讓利承諾書的行為是單方民事行為，但發包人對此予以接受認可，便形成了合意，雙方意思表示一致，從而符合了合同成立的要件，形成完備的合同形式。該承諾書記載的內容因與中標的建設工程施工合同不一致而成為“黑合同”。因此，不管黑合同的形式如何，只要雙方形成合意，對“白合同”的工程價款、工程質量、工程期限或違約責任任一方面進行了實質性變更，就構成與備案的中標合同“實質性內容不一致”，法院不認可其效力，應以備案的中標合同為結算工程價款的依據。

　　本案中，2006年3月1日，乙公司與甲公司簽訂的《建設工程施工合同》是當事人按照招標檔案和中標人的投標檔案訂立的合同，是“白合同”，其後承包人承包人單方出具的讓利承諾書承諾讓利20％，發包人予以接受，雙方形成合意從而構成對建設工程價款的實質變更，如果照此履行，明顯與《建設工程施工合同》的實質內容相背離。《招標投標法》第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標檔案和中標人的投標檔案訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”根據該條規定，如果在確定中標人後，中標人向招標人承諾讓利，改讓利承諾與招投標中標合同實質背離，則該承諾應為無效，不產生變更中標建設工程施工合同的效力。

　　四、最高人民法院民一庭意見

　　依據《中華人民共和國招標投標法》第46條、最高人民法院《關於審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條之規定，招標人與中標人按照招標檔案和中標人的投標檔案訂立《建設工程施工合同》後，中標人出具讓利承諾書，承諾對承建工程予以大幅讓利，實質上是對工程價款的實質性變更，應當認定該承諾無效。

　　（原文：最高人民法院民一庭姚寶華本文有刪節）

　　五、律師提示：

　　建築市場上的“黑白合同”已成為業內公開的秘密。為了規避相關部門的監管，建設方表面上和施工企業簽訂一份經過招投標並經備案的施工合同（白合同），背地卻在壓低價格與施工企業另籤一份合同（黑合同），最終常導致雙方紛爭四起。如上文所述，黑合同的表現形式比較靈活，一般都以協議、補充協議、會議紀要、備忘錄、讓利承諾書的形式表現出來。並非需要另行簽訂完備的建設工程施工合同。白合同僅為規避政府部門的監管，往往不作實際履行。

　　根據《招標投標法》第四十六條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標檔案和中標人的投標檔案訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。” “黑合同”簽訂在“白合同”之後，且“黑合同”的內容與“白合同”相比構成了合同實質性內容的違反或背離的，即簽訂在後的“黑合同”對“白合同”中的實質性內容進行了變更，則將違反《招標投標法》第四十六條的強制性規定，根據《合同法》第五十二條關於判斷合同無效的幾種法定情形的規定，那麼變更的`內容為無效，即該“黑合同”條款無效。實質性內容應指工程專案、工程價款、工程質量、工期、違約責任等等。若黑合同構成對這些內容的變更應為無效。本文所述案例即為變更工程價款，施工企業在合同備案後又作出讓利承諾，形成黑合同，黑合同無效，不能作為價款結算的依據。

　　最高人民法院《關於審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條之規定“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”這是目前我國關於“黑白合同”效力的認定及適用的唯一法律依據。該規定的適用範圍是建設工程專案發包採用了招投標程式，並且根據中標檔案簽訂了建設工程施工合同。適用該規定有兩個前提：（1）備案的合同必須是中標合同。（2）“備案的中標合同”與“另行訂立的合同”在“實質性內容”方面存在不一致。即“黑合同”必須對“白合同”的工程價款結算等實質性內容加以變更。因此，廣大施工企業應注意，在與建設方簽訂《建設工程施工合同》並經備案後，工程價款的結算應以備案的合同為準。在確定中標人前或者合同備案後施工企業進行讓利承諾，並且該讓利承諾並未載入備案合同中，那麼施工企業的讓利行為應認定無效，該讓利承諾不構成對合同價款結算的變更，工程價款的結算仍應依據備案合同的約定。若在合同實際履行中，遇到法定或約定事由不得不對中標合同主要條款進行調整時，要把握好權利的行使，雙方協商一致後可以變更合同，但變更後的協議應及時到建設行政主管部門辦理變更登記備案，以免日後發生糾紛。