公共秩序保留與直接適用法的關係辨析論文

公共秩序保留與直接適用法的關係辨析論文

　　公共秩序保留：凡被認為是違反公共秩序的作品，就不再受版權法保護。下面是小編收集整理的公共秩序保留與直接適用法的關係辨析論文，希望大家喜歡。

　　一、相關概念的概述

　　公共秩序保留制度是指一國法院依衝突規範應該適用外國法時，或者依法應該承認與執行外國法院判決或仲裁裁決時，或者依法應該提供司法協助時，因這種適用、承認與執行或者提供司法協助會與法院地國的重大利益、基本政策、法律的基本原則或道德的基本觀念相牴觸而有權排除和拒絕的保留制度。

　　希臘學者弗勳.弗朗西斯卡基斯於1958年在其發表的《反致理論與國際私法中的體系衝突》一文中正式提出，由於涉外經濟交往的複雜性，處於本國利益最大化的考慮，各國都應該要制定一些強有力法律規範來調整涉外法律關係。而這此強有力的法律規範的適用無需經過沖突規範的指引，可直接被子以適用，這就是所謂的“直接適用法”。

　　二、公共秩序保留與直接適用法的區別

　　“公共秩序保留”與“直接適用法”二者究竟有什麼區別是很難界定的，有學者認為，“公共秩序保留”的法律具有一般性，表現為法院地法律的基本精神，而“直接適用法”則是公共秩序保留原則在法律適用的特定領域，從而服務於特定的社會目的。然而有的學者也不同意這樣的觀點，從本質上看，公共秩序保留和直接適用法之間存在以下差異:

　　第一，性質不同。公共秩序保留作為一項法律制度，具有較的彈性，其內涵是無法用法律條款來規定的，因為隨著社會的發展，不同時期對某一事項是否納人到公共利益的範疇中的態度不可能是一致的。直接適用法嚴格說來不是一項法律制度，它僅僅是一種新的觀念或學說，是一種全新的法律選擇方法。它不依賴於連線點而得到適用，而是法官透過對案件的法律性質定性之後，體現社會公共利益和國家公共政策方面的內容時，當事人不能透過約定排除適用，無需通過沖突規範指引而直接適用中華人民共和國法律。

　　第二，二者在排除外國法的出發點不同。公共秩序保護的是一國最為基礎性的利益，是涵蓋一國的整個法律體系的，這種基礎性利益不能也不必要以積極主動的方式維護。而直接適用法所保護的卻是那此在國際市場經濟交往中關係該國經濟命脈方面的利益，或者是特定弱勢群體的利益，這方面利益本身突出、明確，相對於一般性的公共利益它要求的是能積極得到實現，並且在其自身限定的範圍內實現，這並不致造成國家間利益平衡的顛覆。

　　第三，二者確定性不同。公共秩序是抽象的，不具有確定性，其主要指一國家的道德規範、法律的基本原則、社會的基礎價值觀念、主權以及國家秩序等等許多方面，公共秩序並沒有明確的界定，需要法官在案件的審理中進行裁量;而“直接適用法”則不同，它具有很強的確定性，其表現形式通常是法律條文的具體規定，法官在具體案件中按照條文具體適用即可，不能夠進行自由裁量。可見，“直接適用法”之確定性強於公共秩序。

　　第四，二者解決涉外民商事爭議的思路不同。直接適用法只考慮內國強制性規範的適用，並不關心外國法的內容及其適用結果，因而其適用是無條件的和強制的;而公共秩序保留的出發點是建立在適用外國法的.基礎上，是法官根據衝突規範的指引，並對該外國法進行考量後發現其與法院地的重大利益、法律的基本原則相牴觸而拒絕適用。

　　另外，而這還在是否以衝突規範的適用為前提以及適用的結果不同等方面存在著差異，在此不再贅述。

　　三、公共秩序保留與直接適用法的聯絡

　　《涉外民事法律關係適用法》的第4條規定:“中華人民共和國法律對涉外民事關係有強制性規定的，適用該規定。”第5條規定: “涉外民事關係適用外國法將損害中華人民共和國公共秩序的，適用中華人民共和國法律。”直接適用法是對當事人意思自治的一種限制，是對當事人意思自治所適用的外部範圍的界定。為了有效地防止因適用外國法而給本國帶來的不利，用合併限制的立法方式將從是從積極意義上肯定內國的法律規範效力的“直接適用法”同從消極意義上排除外國法的適用的“公共秩序保留”結合在一起。因此，從這個角度來說，我國的立法可以理解為是對直接適用法這一新理論體系非常支援和重視。直接適用法與公共秩序保留制度都是國際私法領域中的重要範疇。二者的目的在一定程度上具有很多的共性，都想要儘可能的維護本國的主權和利益;二者的作用在一定程度上是相同的，那就是排除外國法，適用本國法。

　　總的來說，我們不能把“直接適用法”與公共秩序保留制度完全分開來用，而是應該在具體實踐中把握兩者的聯絡。在識別直接適用法的過程中，不可能把公共秩序理念分離出來，因為立法者在制定直接適用法時，都或多或少地出於本國公共秩序的考量。而直接適用法也需受到公共秩序的限制。即如果當外國直接適用法的內容及適用同法院地國的公共秩序相牴觸的時候，法院地國可以援引其國家的公共秩序規則，而對外國直接適用法拒絕適用。當法官在其司法判斷過程中認識到國記憶體在這樣的直接適用法時，外國法便不再存在與準據法的候選人之列。當外國的法院判決和仲裁裁決侵犯直接適用法所保護的公共利益時，便不被承認和執行。在國際上是仲裁裁決執行方面，直接適用法也無法繞過公共秩序保留的問題。由於在直接適用法的領域，各國紛紛允許仲裁，當一項仲裁裁決的結果與內國的直接適用法相沖突時，法院面臨著更加艱難的選擇，沒有相關法律規定可以直接以國內適用法為依據而拒絕承認和執行外國的仲裁裁決，法院必須要在公共秩序保留和不可仲裁性之間進行選擇。這樣，此種情形之下，內國法院除了公共秩序保留沒有其他的對應機制，只能以公共秩序保留為理由拒絕對外國仲裁裁決的承認和執行，即在這樣的場合，直接適用法只能作為援用公共秩序保留制度的理由。

　　拓展

　　“公共秩序保留”是我國法律上的稱謂，在法國習慣稱為“公共秩序”（order public），在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel），而英美法國家則慣用“公共政策”（public policy）。“公共秩序保留”作為排除外國法適用的一種手段或制度，其產生可以追溯到義大利法則區別說時代，經胡伯、孟西尼等國際私法學者的發展漸趨完善。1804年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認的普遍原則。

　　我國對公共秩序保留制度，一貫持肯定的態度。我國《民法通則》第150條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違反中華人民共和國公共利益。”我國《民事訴訟法》第258條規定：“對中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁決，人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執行。”

　　公共秩序，籠統地說，是指一個國家的根本利益問題，是指關係到一國的國內基本制度、基本政策、基本原則和社會公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指當一國法院在處理某國際民商事案件時，根據國內衝突規範的援引，本應適用被援引的外國法，但以被援引的外國法違背了法院地國家（內國）的公共秩序，因而該國法院排除或拒絕適用被援引的外國法。

　　法院在考察援引外國法是否違反國內公共秩序時，如適用外國法會損害國家利益和共同利益，可予以排除適用。