ＡＤＲ的發展與仲裁製度的改革與完善論文
ＡＤＲ的發展與仲裁製度的改革與完善論文
一、複合性糾紛解決程式當前，在各種非訴訟程式中，利用率最高的仍然是調解和仲裁。
它們被稱之為“基本的”（ｐｒｉｍａｒｙ）糾紛解決方式或程式，在糾紛解決中，得到了廣泛的應用，並且對法院的審判活動發生著不同程度的影響。此外，在傳統的非訴訟程式基礎上，各個國家、地區還存在形形色色的綜合性或複合性的ＡＤＲ。它們綜合了民間與法院附設ＡＤＲ的各種程式以及從談判（交涉）到仲裁之間的不同方式，形式多樣，其性質和約束力各異，功能和效果亦各有不同，具有一定的綜合性優勢。例如，美國20世紀後半期所建立的複合性糾紛解決程式，就很有特色。迄今，已包括了早期中立評價、簡易陪審團審判、小型審判、聘請法官、調解—仲裁等多種形式。在現代商事活動中，複合性糾紛解決機制發揮著越來越重要的使用，“特別是在某些大型的工程承包專案中，採用複合的爭議解決辦法來防範糾紛的發生和及時化解糾紛，已經成為現代商業發展一個引人注目的趨勢。”
以下擇要介紹其中的一些主要方式：
1.指導性評估（Ｅｖａｌｕａｔｉｏｎ ｏｆ ｇｕｉｄａｎｃｅ）
2.小型審判或諮詢法庭（Ｍｉｎｉ—ｔｒａｉｌ ｏｒ ｅｘｅｃｕｔｉｖｅ ｔｒｉｂｕｎａｌ）
這種方式實際上是從傳統的調解中發展而來的，但形式上又接近審判。在美國的實踐中，小型審判或諮詢法庭是一種比較正式的調解，並且在調解過程中主要呈現的是“評估性”的價值取向。在小型審判中，由一位中立的主持人對案件進行管理，並由各方當事人向該主持人陳述糾紛的事實並表明自己的利益主張。在當事人陳述過後，主持人將案件延期處理，並嘗試在他們所陳述的事實基礎之上，透過促成當事人進行磋商，以最終達成和解協議。在通常情況下，主持人往往是透過向糾紛當事人說明案件如果提交審判或仲裁可能產生的結果，來促成當事人進行和解。諮詢法庭與小型審判類似，但它一般只適用於解決大公司之間的爭端。
3.調解—仲裁（Ｍｅｄ—ａｒｂ）
基於對金錢或時間的考量，當事人在調解過程中即使無法就爭執達成一致的意見，也會採取措施以避免調解最終一無所獲。為此，糾紛當事人在事前可以透過簽訂合同，規定一旦調解無法就所有爭執事項達成和解協議時，可以賦予調解人轉向仲裁人角色的權力，並據此做出一個具有拘束力的決定，這就是所謂的調解—仲裁。在這種程式中，一般由同一位第三方先作為中立調解人，幫助當事人達成雙方可接受的和解結果；一旦調解失敗，便進入仲裁程式，中立者作為仲裁人做出具有終局性約束力的裁決（也可以另外聘請一位新的仲裁員）。其優點在於，把純粹的調解與仲裁的優勢加以融合，將兩種程式銜接起來，同一位第三方既作為調解人又作為仲裁人，即使調解不成，糾紛也能得到最終的解決。
4.聘請法官（Ｐｒｉｖａｔｅ Ｊｕｄｇｉｎｇ ｏｒ Ｒｅｎｔ—ａ—Ｊｕｄｇｅ）
這種程式是在當事人雙方的合意下，由法院指定一名裁定者，通常是退休法官。由其主持一個與正式審判相似的審理過程，為當事人提供一個舉證和辯論的機會，並由聘請法官作出一個包含事實判斷與法律根據的判決。由於當事人事先有受其約束的約定，因此可作為終局性的決定，具有法律上的強制力。
二、仲裁製度的改革與完善
仲裁是根據當事人的合意（仲裁契約），把基於一定的法律關係而發生或將來可能發生的糾紛的處理，委託給法院以外的第三方進行裁決的糾紛解決方法或制度。仲裁是一種傳統的、民間性替代性糾紛解決機制，它主要的優點在於不公開性，並且當事人可以對仲裁程式的環節及仲裁時間進行必要的“裁剪”（ｔａｉｌｏｒ）。以使其適應當事人的特殊需要，而無須受定型化的法庭規則的制約。另外，在仲裁程式中，當事人可以自由選擇仲裁人，由於仲裁人在絕大多數情況下，是具備解決他們之間糾紛所必需的特殊知識背景的專家，糾紛的決定更易獲得當事人的認可。但是在長期的實踐中，仲裁的缺點也不斷暴露出來：一方面，仲裁的成本日益增高，而且越來越像訴訟那樣拖延時日；另一方面，當事人選擇仲裁人的自由越來越來受到限制。
為了解決仲裁的困境，各國仲裁界嘗試進行了一系列改革，在仲裁實務中出現了下列一些新的形式：
1.書面仲裁（Ｄｏｃｕｍｅｎｔｓ ｏｎｌｙ ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ）。這是一種只建立在文書基礎上的簡易仲裁，不存在言詞證據或辯論，通常只在關於消費糾紛的仲裁程式中使用。
2.友好仲裁製度（ａｍｉａｂｌｅ ｃｏｍｐｏｓｉｔｅｕｒｓ）。這一制度源於法國，是指仲裁員根據當事人的授權，在不違背公共政策的前提下，不必拘於法律的.規定，而根據公平正義原則、商人法和仲裁員的良知對案件作出判決，當事人不得對裁決進行抗辯的一項法律制度。這一制度和專業術語，在1985年的魁北克《民事程式法典》第944條、1961年《歐洲國際商事仲裁條約》第7條和1988年巴黎《國際商會調解和仲裁細則》中均得到體現。
其他許多仲裁規則中雖然沒有明確地提及“友好仲裁”一詞，但卻使用了“公平原則”的提法，達到了異曲同工的效果，例如克羅埃西亞《仲裁規則》第479條、瑞士《1987年國際私法典》、印度《民事程式法典》和1965年《解決國家和其他國家公民間投資爭端的協議》等。此外，另有一些立法規則是將兩種表述方式兼收幷包，例如在加拿大《1986年商事仲裁法》、1985年《聯合國國際商事仲裁示範法》、1976年《聯合國國際商事仲裁規則》以及德國、奧地利、北歐地區、美國和日本的仲裁法中同時使用了兩種提法。無論是友好仲裁製度或者公平原則，主要是當事人基於“降低談判成本”和“加速協議達成”的一種妥協策略，這對於提高合意效率和降低協商成本大有裨益。
3.“高—低仲裁”（Ｈｉ—ｌｏ ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ）。在這種仲裁中，當事人就以他們可以接受的仲裁裁決數額限定一定的範圍，包括最高的限額與最低的限額。在仲裁程式中，如果當事人對金錢數額存在爭議，並且想避免採取極端的解決辦法，則當事人可以先確定最高數額和最低數額（一般不對仲裁員披露）。當仲裁員的裁決數額在最高數額與最低數額構成的區間內時，則該裁決為最終裁決；如果在該區間外，則採取與裁決數額較接近的那個數額。據此，透過設定“高—低”區間降低了裁決的變動風險。
4.最後報價／鐘擺／棒球仲裁（Ｆｉｎａｌ ｏｆｆｅｒ／ｐｅｎｄｕｌｕｍ／ｂａｓｅｂａｌｌ ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ）。在這些型別的仲裁中，當事人同意在仲裁人針對雙方提出的報價進行選擇，並做出裁決時提出最後報價。它們主要使用在具有工業關係背景的糾紛中，其目的在於督促當事人儘可能提出合理的報價。
5.仲裁與調解相結合。當人們發現仲裁已在不知不覺中被拖帶到了“準司法”的模式，陷入規則遊戲的困境時，便開始嘗試一種調和的路徑，即把調解的理念帶入仲裁製度中。從效益的角度出發，兩者的結合有利於實現“成本最小化”和“效益最大化”的目標；從公平的目標考慮，在仲裁中採用調解的手法更有利於接近程式公正和實體公正；從長遠來看，兼取所長的做法對於實現當事人意思自治和國家法治的統一、情理和法理的統一以及眼前利益和長遠利益的統一均大有裨益。在實踐中，各國逐漸趨向於對仲裁和調解互動執行的做法給予積極的肯定。
6.合併仲裁製度。仲裁是合同雙方當事人基於合意達成的爭端解決方式，然而隨著貿易關係的複雜化，合同的履行可能涉及第三人，出現第三人主動申請或者被追加到已經開始的仲裁程式的情況。在此情況下，合併審理不僅可以節約時間與費用，還可以避免同一案件在不同的解決途徑中得出不一致的結果。雖然目前在理論上對於如何協調合並仲裁與當事人意思自治原則的關係仍存在爭議，但是各國國內和仲裁機構的立法與實踐已先行一步，對此大多給予積極的認可。
例如比利時《仲裁法》規定：仲裁一方當事人可以要求第三人參與仲裁程式，第三方也可以自動請求加入。荷蘭《民事訴訟法》第1045條規定了第三人參加仲裁的三種情況，當事人還享有請求阿姆斯特丹地方法院院長簽發合併程式命令的權利。《日本商事仲裁協會商事仲裁規則》中規定了在第三人、當事人和仲裁庭同意的情況下，第三人可以參加仲裁。在英國，1996年《仲裁法》第35條和1997年《倫敦海事仲裁委員會規則》附表一（Ｃ）均有類似規定。
在我國，1994年仲裁法實施至今已近10年。各地仲裁機構積累了豐富的實踐經驗，學者對仲裁法基本理論問題進行了深入的研討，司法機關逐漸加大對仲裁的支援力度。然而，隨著社會的變遷和經濟的發展，尤其在我國加入ＷＴＯ之後，現行仲裁法的不足和缺陷逐漸暴露出來，越來越難以適應當今社會的需要，其改革與完善勢在必行。為此，全國人大常委會已經將仲裁法的修改列入其立法規劃。這是一個難得的契機。我國仲裁事業的發展任重而道遠。把握機會，繼往開來，此其時也。