勞務派遣暫行規定的理解與操作建議
勞務派遣暫行規定的理解與操作建議
一、《暫行規定》的適用範圍是什麼?
答：一是從事勞務派遣業務經營的勞務派遣單位，適用該規定;二是企業和依法成立的會計師事務所、律師事務所等合夥組織、基金會以及民辦非企業單位等組織使用被派遣勞動者，適用該規定。
二、國家機關事業單位使用勞務派遣工是否受該規定規制?
答：該規定沒有將機關事業單位使用勞務派遣工納入適用範圍。
雖然《暫行規定》未將機關事業單位使用勞務派遣工納入適用範圍，但與《勞動合同法》第2條規定的：“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關係的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行”的規定是有衝突的。
為何《暫行規定》不將機關事業單位勞務派遣用工納入適用範圍?據人社部有關部門解釋，主要是因為機關事業單位的用工體制本身就有特殊性，因此，暫時不予規制。
這就從法律層面告訴我們，國家機關事業單位勞務派遣用工，暫不受同工同酬、三性崗位和比例的規制。
三、《暫行規定》對勞務派遣用工比例的調整，規定了兩年過渡期，是否在兩年內比例不受約束，而企業在此期間違法也不受處罰?
答：《暫行規定》第28條規定：“用工單位在本規定施行前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的，應當制定調整用工方案，於本規定施行之日起2年內降至規定比例。”並同時規定：“用工單位未將本規定施行前使用的被派遣勞動者數量降至符合規定比例之前，不得新用被派遣勞動者。”
對這條規定可以從三方面理解:第一、企業勞務派遣用工比例可以用兩年的時間調整到用工總量的10%;第二、企業使用勞務派遣用工按用工總量的10%控制，是指企業直接與勞動者簽訂勞動合同人數+使用勞務派遣工人數+使用非全日制用工人數之和的用工總量。比如總公司下轄有N個分子公司，如以單個分子公司簽訂勞動合同，就以單個分子公司計算用工總量，按單個分子公司的用工總量的10%控制比例;如以總公司直接與勞動者簽訂勞動合同，就以總公司為單位計算用工總量，按總公司的用工總量的10%控制比例。第三、在兩年調整期內比例未達到10%的，只許出不許進，是指在兩年調整期內派遣員工勞動合同到期終止退回勞務派遣單位，其騰出的崗位不得使用新的派遣員工，從而實現至兩年期滿後勞務派遣用工量達到10%。但在兩年調整期內，因業務需要繼續使用勞務派遣用工，原勞務派遣員工勞動合同到期終止後，可續簽勞動合同使用至2016年2月29日終止退回勞務派遣單位，以實現勞務派遣用工總量不超過10%。
《暫行規定》這樣規定的目的，就是為了給企業用工轉型一個過渡期，以避免過急規制，造成企業大量清退勞務派遣工帶來社會不穩定。
雖然，《暫行規定》對勞務派遣用工比例給予了兩年的過渡調整期，但規制勞務派遣用工比例已是大勢所趨，企業尋找新的靈活用工模式己是必然需求。如將勞務派遣轉為勞務承攬、或者業務外包等。
四、關於三性崗位如何界定?
答：對“三性崗位”的界定，《暫行規定》規定，主要由用工企業來界定。
1、《暫行規定》規定：臨時性崗位，是指存續期不超過六個月的崗位。對這項規定，可理解為，一次性工作時間不超過六個月的崗位。比如燒鍋爐崗位、季節性生產、促銷等，都可設定為臨時性崗位。
2、《暫行規定》規定：輔導性崗位是指為主營業務提供服務的非主營業務崗位。並規定：用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，並在用工單位內公示。
按照《暫行規定》對輔導性崗位設定的規定，看輔導性崗位設定是否合法性，主要是稽查程式是否合法。
因此，對三性崗位的設定，企業應先梳理哪些是臨時性崗位，哪些是輔助性崗位。然後可以將更多的非主營崗位界定為輔助性崗位，並且透過職工代表大會或者職工大會進行確定，同時在單位內部進行公示，將輔助性崗位進行固化。
五、《暫行規定》實施後，《勞務派遣協議》期滿，如何續簽協議?
答：對續簽合作協議問題，可按以下幾種情形續簽：
首先，對符合“臨時性、替代性、輔助性”三性規定的崗位，雖超過10%的比例，但企業又不願意轉型做勞務承攬、外包的，仍可按照原來勞務派遣協議進行續簽至2016年2月29日。
其次，對不符合三性規定的崗位，如企業仍需要繼續採用靈活用工機制，則必須進行合作模式的轉型，將原勞務派遣用工轉為勞務承攬精益勞動力管理或業務外包。透過精益管理提升勞動者的隱性勞動力，從而實現提高人均效益和勞動生產率，並達到降低成本之目的。
第三，對於不符合三性規定的白領崗位，可用人才派遣或人力資源外包(崗位外包)模式合作，可與客戶簽訂人才派遣或人力資源外包服務協議。
第四，對於部分無法界定三性崗位的特殊性行業，如銷售終端、物業、物流、保安、零售、酒店等行業，這類企業普遍都糾結成本高不願意轉型做勞務承攬精益勞動力管理，勞務派遣協議到期後，可繼續採用勞務派遣合作;或者以人力資源外包，將協議續簽至2016年2月29日。
第五，凡在2012年12月28日前與客戶簽訂的勞務派遣協議或員工勞動合同期限未滿的，則均可以履行到合同期滿為止;而勞務派遣協議到期，員工勞動合同未到期的，也可以將勞派遣協議延續到最後一個員工的勞動合同期滿為止。但比例未達到10%規定的，新招員工不得使用勞務派遣。
六、企業勞務派遣協議未到期，而員工勞動合同陸續到期，員工能否續簽勞動合同?
答：首先，應對“三性崗位”進行梳理，對於符合三性崗位又符合比例規定的勞務派遣工，可續簽原勞動合同。
其次，對於符合三性崗位規定的勞務派遣工，但又超過10%比例規定的，員工勞動合同到期而企業又願意繼續使用的，可將勞動合同續簽至2016年2月29日。
再次，對於不符合三性崗位規定的勞務派遣員工勞動合同到期後，可採取以下兩種處理方法：一是企業願意轉變合作方式，將勞務派遣協議轉為勞務承攬協議，則可以與員工續簽勞動合同;二是如企業不願意轉變合作方式，則員工勞動合同到期後應終止勞動合同，如企業需要繼續使用可轉為企業直接用工;如企業不需要繼續使用，可由勞務派遣單位轉派遣到其他單位做勞務派遣工，或安置到其他單位做勞務承攬專案，或辭退，支付經濟補償金。