意思表示分析論文
意思表示分析論文
意思表示分析
[摘 要]意思表示是私法秩序下絕大多數法律關係的起點。意思表示作為人的內心活動的外部傳達或宣示，必然要引出意思與表示是否一致，以及兩者不一致時如何對已有意思表示進行判斷的問題。解決這個問題的關鍵是如何理解意思與表示在法律交易中的實質作用及其相互關係。較可取的做法是認為意思表示的內容與效力應該透過規定性的表示獲得。
[關鍵詞]法律交易，意思表示，意思表示
人的社會活動通常都受其意志支配，並且根據意志的內容與狀態而導致一定的法律後果。所以，在絕大多數情況下，意志都是法律關係的起點。在私法領域裡，這種意志的精神存在或心理存在被稱作“意思”，而將其外在的物質存在或形式存在稱作“表示”。兩者之間的關係在於，一個是實質存在，一個是外在表達。民法上所謂意思表示，就是指要獲得一定法律後果的意思的外部表達。在此意義上講，“意思表示”是絕大多數私法關係的當然起點，尤其是私法關係中的合同關係。於是，意思表示理論及其相應制度必然成為所有國傢俬法制度的一個基本問題，即使是英美國家法律制度也是如此，只是表現形式不盡相同而已。〔1〕
一、意思表示的歷史源流與發展
關於意思表示的起源，學界有不同看法。德國學者艾森哈特（Eisonhardt）認為：“法律交易是私法的核心部分，它在概念上是德國近代自然法一普通法法學的產物。法律交易與意思表示法律制度關聯密切不可分割，但是意思表示究竟起於何時，卻很難論定”。他認為，法律科學對於羅馬法的依賴，在意思表示這個問題上並不清楚。〔2〕換句話說，意思表示的產生髮展與羅馬法沒有多大關係。這種觀點雖然有些絕對化，但是在某種程度上也不無根據，代表著現今許多德國學者的看法。
從法律歷史上看，作為一個明確的法律概念或認識，意思表示在羅馬法時期還沒有出現。雖然在《學說彙纂》中也出現過保羅的用語“意願表示”（declarae Voluntatem），但它並不是作為一個概念術語使用的。〔3〕不過從此我們也可以看出，在羅馬法學家的豐富著述中實際已經存有了意思表示的萌芽，或是可以間接說明意思表示的某些制度。首先，最為典型的例子是古羅馬的要式買賣曼兮帕蓄和擬訴棄權。在這兩種情況下，無論是當事人說的套語，抑或是出讓人的沉默不語，實際上都意味著當事人為著交易而做出的明示或默示的意思表示。〔4〕其次，羅馬法上對於意思表示是否必須歸於某個意思受領人，是否可以透過信使而送達都有過規定。對此，義大利羅馬法學家彭梵得闡釋說：“意思可以透過他人加以表達，只要這種活動的形式不對此構成障礙。使用傳信人表達自己的意圖（比如締結婚約、實行售賣等等），這是羅馬人的一種廣泛實踐。傳信人不過被視為表示意願的實際工具，同一封信或其他手段一樣。”〔5〕顯然，在他看來，羅馬法中的傳信人制度本身，實際已經表明羅馬法上具有意思表示制度的內容。再次，羅馬法上已經有了限制行為能力人的規定，而行為能力之所以被限制，就是因為被限制者的認識能力和精神狀態不成熟或不正常，從而不能真實正確地表達其行為意思。如羅馬法理論認為：“未適婚人不能訂立遺囑，因為他們沒有判斷能力，精神病人也一樣，因為他們缺乏理智。”〔6〕患精神病者不能進行任何行為，因為他們不理解他們所為之事。“〔7〕顯而易見，這裡所謂的”能力“，實際上都涉及到交易的主觀意向或願望，而這恰恰就是現代民法上的”交易能力“，〔8〕實際上也是法律交易的基本核心。到了羅馬法晚期，即東羅馬時期，許多羅馬法學家已經漸漸地從各種不拘形式的交易背後看到了交易意思的存在。如要物契約、合意契約、有正當原因的交付以及質押等，都不同程度地表明著交易意思的存在。特別是”合意“和”善意“概念的出現，更使得交易活動中的意思存在得到普遍承認，儘管還不是直接地以特定概念的方式表達出來。另外，後期羅馬法已經有了所謂的”心素“的意識。五大羅馬法學家之一保羅在論及”喪失佔有“時曾說：”即使在佔有喪失情況下也應該重視佔有人的意思。如果你就在你的土地上，但卻不想佔有這塊土地，那麼你立即喪失對該土地的佔有。也就是說，人們可以僅僅因為心素就喪失佔有，雖然人們不能以這種方式獲得佔有。“〔9〕從以上探討來看，關於意思表示的源流，其實還是離不開羅馬法的淵源的。〔10〕
在古老的日耳曼普通法中，債法上的契約是最上位的概念。但在格勞秀斯等自然法理論的引導下，又逐漸發展出一個可與之媲美的抽象意願表示（declaratio volulltatis）概念。在19世紀期間，德國的學說彙纂法學派追隨了這個源生於自然法理論的概念，並以此為思路，將意思表示和“行為”合而為一，從而最終使得“法律交易‘，（actus Juridicus）這個最初用來泛指法律上具有意義的所有行為的概念漸漸精確化，具有了特定的含義。意思表示理論的產生髮展，對於整個私法制度都產生了極其重要的影響，至少對德國私法的體系劃分產生了重大作用。一方面，它引申發展了一種可以概括民法所有領域中的各類法律交易的普遍理論；另一方面，一系列民法基本問題，如意思瑕疵（錯誤、欺騙、強迫）、虛假行為、交易能力等等，都可以根據這個理論得到闡釋。相比較而言，原有日耳曼普通法中的債權契約或具體契約型別理論，都既未能提出、也未能解決這些一般性的問題。〔14〕這樣，原日爾曼普通法中的契約法理論得到了極大的豐富和發展，而德國私法本身也因此衝破了羅馬普通法以來的傳統，發展出德國私法的特色。而法國民法典中關於債的一般規則和基礎仍然是傳統式的，奉羅馬法以來的契約理論為圭臬，法國民法學也是如此而沒有越歷史之雷池一步。〔15〕
意思表示能夠作為一種成形的法學理論，直接為近現代法學所應用，還應該歸功於薩維尼。薩維尼認為，意思表示是導致法律關係發生和消滅的事件，因此，它是法律事實的一般概念。考察法律關係應該從這個一般概念出發。在此法律事實之下，他提出了法律夥伴（Rechtsgenossen）〔16〕的“自由行為‘，（freie Handiungen）的理論，並將這種自由行為分作兩類：第一類直接指向法律關係的設立和消滅，如意思表示和法律交易，第二類指向其他非法律目的，其法律後果或者完全無意識，或者是法律所拒絕的，如侵權行為。（17）其實，這也正是為什麼薩維尼最初將不法行為也作為法律行為一部分的重要原因所在。（18）
最後，還值得提及的.是，葡萄牙民法採用的關於意思表示的表述，在民法傳統意義上，或者說在羅馬法傳統意義上可能是更為貼切的，即“交易表示”（deClaracio negocial）。如果不從強調意思自治的角度予以評價，葡萄牙民法上的這一概念用語在內涵範圍與表達形式的統一方面，可以說是最為準確的。（22）
二、意思表示的構成要件及其相互關係
意思表示概念意味著，法律交易參與人或交易人慾設立一定法律關係的主觀想法的外在表達或宣示。自然地，它就應有兩個最基本的要素，即意思本身和意思的表達，其中前者是實質要素，因為沒有意思，也就沒有所謂意思的表示，正如薩維尼所言，“意思表示的基礎就是意願的實在”“一個特定的意思理所當然的要作為唯一重要和生效的因素來考慮”。（23）意思表示的這兩個要件又可以分作主觀要件和客觀要件，即表示要件和意思要素，任何完整的意思表示都必然包含這兩個要件。（24）於是，在此就發生了下面幾個問題：第一，如何認識主觀要件（意思要素）和客觀要件（表示要素）；第二，如何理解主觀要件和客觀要件的關係；第三，主觀要件和客觀要件在法律交易成立或法律關係形成中的輕重之分。在這三個問題中，前面兩個屬於對意思表示的基本認識問題，應該首先明確。至於第三個問題，則是一個價值判斷方向或法律政策問題，是一個具有選擇性的制度原則問題。所以，我們可以在對前面兩個問題有了基本瞭解後，再對第三個問題予以探討。
第一，主觀要件和客觀要件的認識。
首先要認識的是主觀要件或意思要素。主觀要件是意思表示中的根本要素，比作為客觀要素的表示要複雜。在德國民法理論上，一般認為意思表示的實現首先要明確其直接目的何在，即行為意思；其次是如何參與或實現，即表示意思；然後是法律上的後果，即交易意思。（25）與此相應，意思要素的要件通常包括行為意思、表示意思和交易意思三個方面。
所謂行為意思（Handlungs wille），是指由某種意識支配的舉動或行為，亦可以說是有意識做出的表示象徵。例如，有意識的講話有意識的手勢有意識的沉默或其它由意思主導和支配的作為和不作為。而一個人無意識或處於無意識狀態時的舉止行為，永遠不能構成行為意思。例如，一個公司的董事在董事會決議時機械地舉手或點頭，他的這種舉止並不當然地構成行為意思，而只有當它們是由意識支配時才構成。此外，一些因外界環境或情境，如“人身脅迫（vis absoluta）所發生的不由自主的言行舉止也不得被視為行為意思。概括而言，行為意思的實質在於表明一個人是否有進行一項行為的意思或願望。在意思表示的要件中，行為意思是一個實質性的要件；沒有行為意思，意思表示就不可能成立。
表示意思（Erkla rungswille），又稱作表示意識（Erkla rungsbwub tsein），指意思表示人將其舉止作為表示的意思；至少，是有意識地將其舉止作為表示的要件。德國實證民法學法學家馮·圖爾（von Tuhr）曾稱其為“通知意識”，即進行任何一種通知的意識。現今人們使用的“表示意思”或“意思表示”術語，則通常被理解為表達意思的表示人將其舉止作為具有法律意義的表示。（26）簡單地說，表示意識就是想透過特定方式傳達參與法律交易或法律交往的意識。因此，透過表示意識，我們可以獲悉表意人有參與交易或進行交易的願望及其具體內容，由此對整個法律交易有一基本判斷。
關於表示意思的作用，我國臺灣學者之間也有不同意見。但多數學者似乎主張無表示意思則無意思表示，但無表示意識卻有表示行為時，而且因此給相對人帶來了信賴利益損失，那麼無意識表示人應對相對人的信賴利益損失予以賠償。（29）這個道理很簡單，因為他的表示行為已經造成了一個信賴事實，表意人無論如何要對這個事實負責。同時，這也是維護交易安全所要求的。從現實上看，這是一種折中的立場。
交易意思（Geschftswille），是指獲得一定法律交易結果的意思，因其是具體法律後果的直接基礎，故又稱法律後果意思或基礎意思；再具體一些還可以說它旨在獲得受法律保護的特定經濟結果，故也可稱為目的意思。交易意思體現於表示行為之中，並與表示行為成為一體。如買方以一定價格購買出賣物的意思、出租某物的意思、終止或撤銷合同的意思、轉讓或抵押某物的意思等等，均透過交易意思而得以外部表現—表示行為，從而被確定為具體的法律後果指向。與行為意思和表示意識相比較，某些情況下，交易意思仍是意思表示過程中不可缺少的要件，即使前兩者都已存在。（30）但也有學者認為，原則上，沒有交易意思，意思表示同樣可能發生，只不過它可能導致法律意思撤銷的發生。（31）無論如何，交易意思的實質在於一個人是否有獲得特定法律後果的意思，這種表意人表示其欲然的法律後果無須具有法律上的精確性，因此，所有人，無論其是否有法律上的知識或經驗，都可以實現其交易意思。換言之，具體的交易意思實現無需法定方式。
有必要進一步瞭解其中哪一種要素是意思或整個意思表示的實質所在，即具體意思表示實現的必備要素，據此明確哪一項要素欠缺時會直接影響意思表示的成立。對於這個問題，德國民法學界有很多爭論，其中比較普遍的看法是，意思表示的實質部分是行為意思，沒有行為意思不發生意思表示，因而，如前所述之例，任何處於昏迷無意識和催眠狀態的表示均不構成意思表示。而對於德國法學家圖爾所說的表示意識或通知意識是否也屬於意思表示的實質部分，德國法學家們是有爭議的。有些法學家認為，一個沒有這種意識的表示要件不構成意思表示；（32）而另有一些法學家則認為，即使僅僅發生了行為意思，而表示意識或表示意思沒有出現，意思表示也可能成立。按照這種看法，一個人在露天拍賣會上以一定手勢向朋友打招呼，就很有可能碰巧被視為一個意思表示。概括地講，這二者最終的區分是：意思以何種方式直接表明著法律交易或其內容；是否涉及到法律後果意思或經濟後果及法律上予以保護的結果。不過有一點是學界中達成共識的，即交易意思與表示意思是否完全一致，並不影響意思表示的成立。
其次，客觀要素即表示要件。如前所述，意思表示需要一個可以為人們認識感覺的外部表達，這就是所謂表示要件，它是意思表示中的另一個要素，功能是基於行為意思舉止將交易意思及其中所包含的表示意識讓他人所知，從而實現意思的外部表達。每個可以被外部認識的舉動，只要其是明確或隱含地與潛在的法律上的意思相關聯，都構成表示要件。例如：說、寫、舉手、點頭或搖頭以及其它可以按照經驗判斷其所含意思的各種舉止或舉動。在理論上，它具體表現為以下幾種形式：明示，即直接以言語或文字將交易意思予以表達，從而使意思表示受領人直接從表示中獲知意思內容。這種表示只需以普通的語言和文字清楚地完成意思表達即可；推斷表示和默示，指可以從某些特定行為中推斷出某種意思的表示，故又稱推斷行為或推斷表示。該類表示不體現於言詞，而是體現於某些表明欲然結果的表示行為。在特定情境下與其它情況相聯絡，人們可以從一個行為中得出一個確定的意義或結論，從而明確其中的意思，因而又稱其為結論性行為（Schlussigen verhalten）。
第二，主觀要件與客觀要件的關係。
關於意思表示中的意思與表示的必然聯絡或自然存在的關係，也有多種闡釋。如馮·圖爾認為表示是：“一個為達到特定目的而進行的行為，是要把一種內心活動引薦給同類。”（33）但是至今被德國學界奉為金玉之言的，乃薩維尼與之頗為不同的看法。薩維尼認為，“意思與表示之間的關係恐怕不好這樣去理解，即認為兩者本質上說是彼此互不依賴的，就像一個人的意志和另一個人的意志一樣，它們之間的相互一致，其實完全是一種偶然；相反，僅就兩者的本質而言，可以認為它們是相互聯絡的。意思本身必須被看作唯一重要和有效的，只不過因為它是內在的、不可見的事物，故需要一種可以使之為他人所知的表達，而這個使意思得以對外宣示的表達，恰恰就是表示由此可以知道，意思與表示的一致並非什麼偶然之事，而是它們的必然聯絡。”（34）
不過，意思與表示之間存在一種必然的關係，並不意味著在法律交易行為的實際發生中，意思和表示總是一致。相反，表示在把意思從內心世界帶到外部世界的過程中，內容上很可能已經與表意人確實想表達的內心活動有所偏離或差異。如果說法律交易就是法律關係形成的自我確定行為，那麼法律秩序就不能不把意思與表示之間的必然聯絡作為法律交易的實質所在來理解。薩維尼雖然把表示視為意思對外宣示的手段或方式，但並不是說前者就是後者—心理事實的簡單通知，而是著眼於“意思的宣示，由此，欲然的內在活動才作為現象出現於可觀察的世界之上”。（35）在德國，薩維尼對於意思表示的觀點奠定了德國法學有關理論的基礎，後來學說彙纂派的意思表示理論在很大程度上是以他的觀點為基礎發展而來的。學說彙纂法學派代表人物之一溫德沙伊德在他1780年發表的《意思與意思表示》的著名論文中將意思表示理論又予進一步闡發：“意思表示也是一個具有意思的通知，但這個意思絕不是一個與意思表示分離的，而為它所包含；不是一個過去的，而是一個現在的意思。因為它不僅是一個意思的通知，而且還是意思的表達。它是自我顯現的意思。在意思表示中，實現的不單純是那個可以讓人感知某種意義的表達，而且同時還有那個導致一定法律後果的意思。”（36）在此，溫德沙伊德不把表示視為一種意思通知，而是意思“表達”，從而發展了薩維尼的理論。同時，他將意思又進一步區分為表示意思和交易意思，即：表示人想要做出一個法律上具有意義的表示意思，和想要獲得一個法律後果的意思。顯而易見，薩維尼和溫德沙伊德的基本思路都是以意思為重心的。其實這也正是意思說自德國民法典頒行後長期占主導地位的重要原因之一。
三、意思與表示在法律交易中的地位
在明確了意思表示主觀要件和客觀要件及其相互關係之後，我們自然會進一步面臨這樣一個問題，即在一個法律交易的進行或實現過程中，主觀要件和客觀要件各自具有的地位是什麼？對此，德國法學界有不同的理論和立場，概括起來即意思說、表示說和效力說三種。顯然，採用何種原則將直接影響法律交易的法律後果以及由此指向的法律關係的形成。實踐中，無論當事人是否對意思與表示的空間距離有所意識，最終結果上，法律都必然地取向於一個價值標準：或前或後。而法官在判斷當事人交易內容和目的時，也都必然地要有一個基本座標或標準，或主觀或客觀。
首先是意思說。在羅馬法時代，至少是古典羅馬法下，判斷意思表示效力是以其中的意思為依據，即站在表意人立場來做判斷的。19世紀羅馬普通法直到德國民法典公佈實施之初，德國民法學中居主導地位的理論始終是意思說，認為意思表示形成的決定性根據是意思要素。而表示在此的作用只是使內在的意思，即一個既有的內心事實予以公開。薩維尼、溫德沙伊德和齊特爾曼等均持此觀點。按照這一學說，表示不過是意思的證明和通知。假如後來證明表意人並沒有表示的法律後果意思，按照私人自治的原則，法律後果的唯一依據只能是確認的意思。這就說明了沒有表示，僅有意思也同樣會導致法律後果。按照薩維尼的看法，如果一個表意人對於其表示的意義發生錯誤，則該表示沒有法律上的效力，因為這裡欠缺表意人的意思。（37）不過，這種學說與德國民法典第116條關於意思表示“內心保留”的規定多少有些不一致。該條規定“意思表示並不因為表意人的表示保留著其內心意願而無效”。