《司法過程的性質》讀後感

《司法過程的性質》讀後感

　　《司法過程的性質》是一本很特別的書，它是作者本傑明·卡多佐在耶魯大學法學院進行的一次演講，是卡多佐對自己多年法官經驗的一個總結，同時也是對美國自霍姆斯以形成的實用主義司法哲學的一個系統的理論化闡述。這本書的中心議題簡單說就是"法官立法",是指法官在嚴格遵循先例的原則下又如何透過司法過程"發現"法律適應不斷變革的社會，推動法學的發展。這是一本獨具特色的美國法律哲學和司法哲學的代表作，正面回應瞭如何在司法過程中正確對待判例的問題，是一位著名的大法官的經驗之談。它貫穿了卡多佐對於法律現實主義和實用主義的理解，有助於每一位法學的理論學者深入瞭解法律實踐過程和社會現實。

　　司法審判過程就是一個釀造過程。在這本書中，作者卡多佐將司法審判過程形象的比喻成了一個釀造過程，所有參與審判的人都是在共同釀造一個叫做法律決定的化合物，而法官就是一個非常重要的釀造者。影響最終釀造結果的就是新增物的成分和比例，而掌握這些要素的人也就是最終決定釀造物的人。

　　成分——法官體現在他判決中的法律。這種淵在書中分為兩種，一種比較明顯，也就是直接由或者制定法提供的。這種情況是一種非常理想的狀態，也就是說法官所需要做的只是服從。在這個意義上法官制定的法只是第二等的法，是在和制定法之後的而且必須從屬於立法者所制定的法律。但即使在這種情況下，法官的工作也並非草率和機械，因為在法律適用過程中會有需要填補的空白，會有需要澄清的疑問和含混，也就是我們常說的法律解釋問題。這種法律解釋在書中分為兩種，一種是對於真實並且可以確定的已有之物，也就是在賦予一個制定法含義的時候只需要理解立法者心目中的含義和立法意圖；而另一種就相對比較麻煩但也更為普遍，就是立法機關對於所要解決的問題完全沒有概念的時候（立法機關未想到的要點），這種情況下的司法解釋就需要更深入地發掘實在法的深層含義，猜測立法機關在面對該問題時可能會有的意圖，填補實在法的空白。

　　法律淵的第二種，就是在和制定法都沉默的時候，法官必須從普通法中尋找適合案的規則。第一步就是考察和比較先例。這個過程又可以分為兩種，一種就是依照明顯符合案的先例決定案，近似於按照制定法決定案的過程，不多加贅述。另一種就是沒有決定性的先例時，法官必須為眼前的訴訟人制定法律。（同時也是在為其他人制定法律，因為一旦判決宣佈，它就成了先例家族中的新成員，並且很可能會影響到之後的判決。）他必須從一些先例中抽象出基本的原則，即判決理由，然後確定該原則將要執行和發展的路徑和方向。

　　確定原則的邊界和發展、增長的趨向，是能夠沿著正確的道路前進的重中之重，同時也是本書的主要內容。在作者卡多佐眼中，一個原則的指導力量可以沿著類推的規則或哲學的方法，歷史、傳統的方法和社會學的方法四種路線起作用。

　　類推的規則或哲學的方法是沿著邏輯發展的道路起作用——在原則的統一化並加以理性化的能力範圍內將其自身投射和延伸到新案上去，是自自然的、秩序的和邏輯的承繼。法律觀念的精髓就是高貴和公正的一致性，而先例又有沿著邏輯發展路線自我延伸的傾向，在追求形式與實質對稱的道路上，這種邏輯的方法似乎是最佔優勢的方法。由歸納提出的一些真理構成一些前提，然後再進行新的演繹，透過不斷重複將暫時性和探索性，變為新的永久性和確定性，最終成為基本的和公理性的，試用到更大範圍內。（無用的、不公正的也會被剔除掉）這種類比的、邏輯的亦或是哲學的方法都是從一個規則、一個原則或一個先例中引申出一個結果，體現了法律的一貫性、確定性、計劃和結構的統一性。但是，法律不總是完全合乎邏輯的（就像人並不總是理性的），而且有時一個案也可能同時適合多個邏輯，而邏輯結果又是相悖的。這種邏輯的方法是分等級的，從強到弱一頭是三段論，一頭僅僅是類比，當推向邏輯的極端後就會產生另一個結論（裡格斯訴帕爾默案）。這時就需要不斷用正義考察和檢驗哲學並不斷用哲學考察和檢驗正義，在邏輯之間選擇出最好的作為哲學的方法。這是一個漸進的、探索的過程，是將一個個假說（案例）變為真理（典型的先例）的過程，也是這種邏輯道路上不可避免的過程。但更可能的情況，是這種傾向被另一種傾向抵消，比如被歷史限度限定。

　　一個題目既適合於使用這種方法也適合於使用另一種方法時，習慣或者效用就會出現，調整方法的選擇。現行的許多法律中，有許多隻是歷史的產物，甚至在不動產領域沒有歷史就不可能進步。法律在歷史中產生，歷史一定會對之產生影響，為了真正合乎邏輯，法律的發展就必須充分注意到它們的起（"一頁歷史就抵得上一卷邏輯"）。法律在使用過程中應當注意與歷史保持一致，即考慮什麼是已為。歷史在照亮昔日的同時也照亮了今天，而在照亮今天之際又照亮了未。

　　如果歷史與哲學還不能用確定一個原則的發展方向，習慣也許就會插進。的確，在普通法發展中，習慣在今天的創造能力已經不如從前，甚至大多數時候我們尋求習慣只是為了找到一些檢驗標準——習性的自然且自發的演化確定了正確與錯誤的界限。但如果把習慣略加延伸，就會把習慣與習慣性道德、時代風氣等同起，這就是傳統的方法與社會學方法的接觸點。生活塑造了行為的模子，法律維護的就是這些從生活中獲得其形式和形狀的模子。

　　未達到目標的規則不可能永久性地證明其存在是合理的，所以我們應當關注法律的終極目標——社會的福利。法律所服務的目的將支配所有的這些方法，即在確定現存規則應如何延伸或如何限制時，讓社會福利確定路徑，確定其方向和其距離。社會福利分為兩種，一種是公共政策，集體組織的善，在這類案中，社會福利所要求的僅僅是便利或審慎，而另一方面，它也可以指由於堅守社會標準而帶的社會利益，在這類案中，社會福利的要求就是宗教的要求、倫理的要求或社會正義感的要求。熱尼說過："一方面，我們應追問理性和良心，從我們最內在的天性中發現正義的根本基礎；而另一方面，我們應當關注社會現象，確定它們保持和諧的法律以及它們急需的一些社會秩序，正義和一般效用，這將是指導我們程序的兩個目標。"（卡多佐在演講中從、私法以及一些公共政策的規則方面論證了社會學方法的作用）。

　　原則不是一個，而是一束，卡多佐在演講中對司法過程的分析得出了一個結論：邏輯、歷史、習慣、效用以及為人們接受的正確行為的標準是一些獨自或共同影響法律進步的力量。在某個具體的案中，哪種力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決於將因此得以推進或損害的諸多社會利益的相對重要性或相對價值。最基本的社會利益之一就是法律應當統一併且無偏私……而法官如何確定一種利益已經超過了另一種利益，必須像立法者一樣從經驗、研究和反思中獲取他的知識（p68）

　　對於"法官立法",作者卡多佐明確表示，法官確實有權力（不是權利）忽視一個制定法或者越出先例和習慣為司法創新所設定的邊界，但儘管如此，法官也不是完全自由的。首先，他不得隨意創新，不得隨意漫遊、追逐個人的美善理想，不得屈從於情感和未加規制的仁愛之心，應當用一種以傳統為知識根據的裁量，以類比為方法，受到制度的紀律約束，並服從"社會生活中對秩序的基本要求"一旦濫用權力，也就違反了紀律，同樣會受到處罰。其次，與自各方的限制法官的規則之數量和壓力相比，任何法官創新的權利都無足輕重。法律這一有機體的形式和結構都是固定的，其中細胞的運動並不改變總體的比例。法官是在一個狹小的選擇範圍內尋求社會正義，透過對法律原則的不斷重述並賦予它們不間斷的、新的內容使它們與道德習俗保持同步。這就是司法性的立法，而且是由法官自己承擔風險的'立法，但也正是這種立法的必要性和義務才賦予了司法職務以最高的榮譽。最後，法官制定的法律具有溯及既往的效力，或者並不涉及難題，或者涉及在沒有完全公開的規則時不可避免的那些難題。法官所做的一切就是提出一條原則，並由此就提出了一個創造該原則的孤立且獨立的意志，將之轉化為一個新的實在，這個實在反過又自我發展，賦予這一原則以獨立的生命，並在今後的實踐中不斷接受檢驗。

　　至於遵循先例，這應當成為一種規則，而不是一種例外。如果不能在前人鋪設的程序的堅實基礎上為自己的程序添磚加瓦，法官的勞動就會大大增加。而且判例法中的規則和原則從也沒有被當作終極真理，而只是作為可資用的假說，它們在每一個新案中接受實驗和檢驗。儘管不應當放棄遵循先例規則，這在某種程度上也應當放鬆這一規則。因為普通法也並不是穩固不變的，應當區分靜態和流變的先例。如果時代的習俗已經發生改變，法官又為何要被捆在先輩的手裡。法學的發展，就是將正在生長的、並在主流上是有益的趨勢同法律所要求的一致性和確定性的要求加以協調，不斷創新。

　　卡多佐在演講的最後感慨道："司法過程的最高境界並不是發現法律，而是創造法律；所有的懷疑和擔憂，希望和畏懼都是心靈努力的組成部分，是死亡的折磨和誕生的煎熬的組成部分，但在這裡面，一些曾經為自己時代服務過的原則死亡了而一些新的原則誕生了。"

　　《司法過程的性質》這本書是以美國實行判例法為背景的，我國並沒有實施判例制度，但最高人民法院每年出臺的經典判例集和公報公佈的案例。雖然法律上未規定其有約束力，但是我國法官具體判例時卻有非常重要的指導意義，實質上起到了類似判例的作用。而且下級法院在審理案時由於考慮到它的判決有向上級法院起訴的可能性，因此，必然會注意以前在審理同類案時所做出的判例。當代中國的改革開放和法治建設已經使中國進入可望保持長期穩定發展的階段，因此一個更加專業的司法界將在這一過程中顯得更加迫切。《司法過程的性質》這本書不管是對我國的司法實踐還是對學術界的研究都有重大意義。

　　（這本書，雖然沒有讀得特別通透，但還是受益匪淺。這份讀書報告更像是沿著卡多佐演講的思路又走了一遍，談不上有什麼自己的見解。這份能將司法中的不確定地帶這麼詳細地表達出的經驗之談，我很慶幸自己讀了。）