聚合服務著作權的論文

　　一、引言

　　內容聚合型網路應用只是一種流行的說法，本身並無嚴格的定義。它大致是指那些透過搜尋引擎、資料探勘、網路連結、轉碼等網路技術，將分散在網路空間的檔案資源整合起來，使得網路使用者能夠透過一站式平臺訪問該檔案資源的網路服務。各種通用的或專門的具有跨站點內容搜尋和播放服務的站點，就屬於典型的內容聚合服務站點。從這一意義上講，網路內容聚合服務引發的版權問題，並非著作權法上的全新問題。不過，隨著行動網路的迅速發展，網路渠道服務與內容提供之間的界限進一步模糊化，網路使用者對聚合型網路應用的依賴進一步加深。內容聚合服務提供商強化對“渠道”和網路使用者介面的控制，導致內容提供商被進一步邊緣化。在這一背景下，版權作品傳播所帶來的利益，也在朝著對“渠道”更加有利的方向被分配。這一趨勢引起著作權人和內容提供商的普遍不滿，於是公共媒體上爭議四起。前一段時間“今日頭條”案的版權爭議以及更早的關於網路影片網站的盜鏈爭議，就是典型的代表。這些典型案例也促使學術界重新審視十幾年前就已經定型的網路版權規則。有跡象表明，移動網路技術的進步已經打破了電腦網路時代服務提供商與內容提供商之間的利益平衡關係。著作權法需要新一輪的“再平衡”，以適應行動網路時代的現實需要。

　　二、日益模糊的“渠道”與“內容”

　　邊界在傳統電腦時代，聚合型應用的典型代表實際上是搜尋引擎服務。雖然版權界一直將搜尋引擎視為所謂的網路資訊定位工具，這並不妨礙搜尋引擎及衍生服務在使用者心目中實際上已經成為一種強大的內容聚合工具。傳統的搜尋引擎服務與第三方內容之間有相對清晰的界限。搜尋引擎網站在搜尋介面向用戶提供指向第三方內容網頁的搜尋結果條目。使用者點選相關條目，通用的瀏覽器一般會跳轉到第三方內容提供商的網頁。搜尋引擎服務商一般並不控制通用瀏覽器呈現第三方作品的方式；而內容提供商也能夠合理預見，自己頁面在該瀏覽器上的呈現方式不受搜尋引擎服務商影響。在這一技術背景下，使用者端“瀏覽器的跳轉”相當於“渠道”向“內容”過渡的服務移交儀式，比較清楚地界定了兩類服務商之間的界限。基於搜尋連結的“瀏覽器的跳轉”，對使用者而言，已經相當地方便和快捷，對使用者的心理感受有直接的影響。相關作品透過關鍵詞搜尋就能輕鬆找到，點選連結就能夠即時獲取。網路使用者無需特別留意提供該內容的網站地址和名稱。這一點點的變化就使得搜尋引擎等資訊定位工具的重要性更加凸顯——網路使用者的注意力的天平實際上不可避免地向搜尋引擎服務商傾斜。在很多使用者看來，網際網路的入口是搜尋引擎，而不是一個個內容站點。儘管如此，現有的著作權法的立法者還是相信，將搜尋引擎服務提供商定位為“渠道”，而不是“內容”提供商，能夠在它和被連結網站（著作權人）之間維持一種利益上的平衡。那些自願選擇對公眾開放的內容提供商也的確接受了這樣的制度安排。搜尋引擎服務商幫助被連結網站擴散作品，從而獲得更多的公眾注意力；被連結網頁的地址和內容得以完整呈現，這保證被連結網站能夠從網頁瀏覽量的增加中獲得相應利益。如果被連結網站不滿意這一安排，則可以利用在網站Robots協議中排除搜尋引擎的網路爬蟲機器人。主流的搜尋引擎服務商大致遵守這一習慣。這樣，它們就可以擺脫了著作權法上嚴厲的直接侵權責任的威脅。不過，從著作權法的角度看，行動網路環境下的各種應用所提供的搜尋平臺服務與傳統的搜尋引擎還是有較大的差別：首先，在行動網路下，包括搜尋引擎服務在內的各種網路應用對於獨立第三方瀏覽器的依賴不復存在。搜尋引擎服務提供商使用個性化的瀏覽器，可以任意定義使用者介面和功能選單。電腦網路時代內容提供商對瀏覽器呈現作品方式的合理預期，在行動網路時代不復存在。內容提供商無法再預知各種手機應用的介面將如何呈現自己的內容，因而無法預知作品傳播過程中自己的商業利益能否得到保障。其次，行動網路客戶端運算能力與閱讀介面的限制，導致“渠道”和“內容”的`關係被重新定義。

　　如我們所知，手機或平板電腦的介面比較小，瀏覽器在呈現網頁時不再像電腦介面那樣充分地呈現一些次要的資訊，比如網站標誌、網頁地址等。即便這些內容勉強以很小字型呈現，也難以引起使用者注意。這反過來促使使用者更依賴於聚合應用的渠道，而忽略了內容提供商的重要性。如果移動終端應用的設計者進一步濫用自己對於瀏覽介面的控制，會進一步強化使用者對“渠道”的依賴。比如，最極端的做法是，不在瀏覽介面上呈現內容提供方的地址，不呈現頁面上的特徵性內容，等等。這樣，內容提供商的角色被淡化，“渠道”服務提供商喧賓奪主，成為真正的控制者。最後，公眾獲取資訊的方式變革也導致內容提供商地位不可避免地衰落。傳統的內容提供商能夠提供的資訊量有限，而聚合型網站卻能在很短的時間內匯聚眾多內容提供商的內容連結，大大改善了使用者的虛擬的訪問體驗。比如，如果“今日頭條”可以不加限制地連結所有內容網站，它給使用者帶來的體驗就是“今日頭條”幾乎能夠提供網際網路所有的內容。另外，搜尋引擎服務商根據使用者個人偏好推薦內容的網路技術和商業模式已經非常成熟。這使得大而全的網路內容聚合服務提供商也能夠迎合每個受眾的個性化需求。使用者越多，服務商的聲譽愈隆；而新增使用者服務所需的邊際成本幾乎為零，因此此類聚合型平臺呈現出很強烈的“自然壟斷”趨勢。市場上能夠生存的“渠道”很快就具有了支配地位。分散的內容提供商與它進行版權交易談判時，談判能力必然被削弱。內容服務商要獲得聚合型平臺那樣的控制力，必須收集海量的內容。這需要支付鉅額的交易成本，對絕大多數內容提供商都是不可想象的。理解上述移動網路技術進步的大背景，對於我們理解聚合型網站所引發的版權問題，非常有幫助。行動網路的普及，導致那些被貼上“渠道”標籤的聚合型網路應用削弱甚至取代了“內容”提供商的角色。相應地，“渠道”服務提供者從作品傳播過程中所獲得的利益也超過傳統的“渠道”服務提供商（比如基礎通訊服務、傳統搜尋引擎提供商等）。“渠道”和“內容”邊界模糊之後，著作權法下強化“渠道”服務商的著作權侵權責任的壓力就迅速增加。接下來，本文對行動網路環境下比較典型的“加框連結”和“網路轉碼”行為進行深入分析，揭示著作權法應對網路技術進步的合理措施。

　　三、名實不符的網路加框連結

　　所謂加框連結，是指“設鏈者將自己控制的面向使用者的網頁或客戶端介面分割成若干區域，在其中部分割槽域利用連結技術直接呈現來自被連結網站的內容。使用者在瀏覽被連結內容過程中，依然停留在設鏈者控制的頁面或客戶端介面上。這樣，使用者所獲得的瀏覽體驗與設鏈者自己直接提供相關內容時的體驗大致相當……在具體案件中，設鏈者對於設鏈頁面的技術干預程度不盡相同，這可能使得其連結行為實際上處於普通連結與加框連結之間的模糊地帶。比如，設鏈者可能不完全遮蔽被連結網頁內容，但是在被連結網頁上設定顯著的返回按鈕引導使用者返回設鏈者的搜尋介面。”加框連結的爭議在傳統網際網路絡中就已經存在，但是在行動網路時代更加突出。如前所述，行動網路使用者基於內容聚合型應用獲取版權內容的習慣更加明顯。聚合型應用即使不採用極端的加框連結技術，只要最低限度地維持瀏覽框的存在，並向用戶提供方便地回到該應用的主介面的快捷鍵，就能夠維持相當的使用者粘性，並最大限度地切分作品傳播所帶來的利益。加框連結使得終端使用者可以透過設鏈者提供的客戶端直接訪問第三方網路資源，而無需跳轉到該第三方控制的網頁介面。依據現行著作權法和相關司法解釋，最有可能限制加框連結的是所謂的“資訊網路傳播權”。

　　不過，“資訊網路傳播權”侵權採用所謂的伺服器標準5。直接侵權人只有將版權作品上傳到伺服器上並對外提供，才侵害此項權利。“被連結作品的資訊網路傳輸行為由被連結網站完成,而作品的呈現或播放由使用者或被連結的站點完成。這兩類行為都沒有設鏈者的直接參與。沿著這一思路,著作權人無法追究加框連結的設鏈者的直接侵權責任。”在中國的司法實踐中，法院可能透過兩種變通的途徑追究加框連結者的法律責任。其一，先推定設鏈者自行上傳了版權內容，然後要求設鏈者舉證推翻。法院對反駁證據提出很高的要求，最終導致設鏈者無法推翻該推定，從而被迫承擔直接侵權人責任。其二，在著作權法之外，追究設鏈者所謂的不正當競爭責任。不過，這兩種變通途徑有很大的不確定性，著作權人或被連結網站未必總能夠實現自己的目標。在難以利用現有著作權法禁止加框連結的情況下，希望阻止加框連結的內容提供方，可能會採取技術上的反盜鏈措施阻止外部的加框連結，或者在網站的Robots協議中排除已知設鏈者的網路爬蟲機器人的訪問。反盜鏈措施並不一定符合著作權法上的“技術保護措施”的最低限度的要求，因而該保護措施本身可能無法得到著作權法的保護。這樣，盜鏈與反盜鏈就可能演變成叢林規則主導的無聊遊戲。在Robots協議中排除網路爬蟲機器人，具有法律上的效果。尊重Robots協議可能被視為整個網路行業的習慣。如果法院願意，很有可能將遵守Robots協議視為所謂的社會公德或商業道德，從而對當事人產生法律意義上的約束力。一旦設鏈者的網路爬蟲被Robots協議排除，則事實上導致設鏈者不再能大規模獲取內容提供方網站的作品資訊，也就無法從事類似“今日頭條”的實時的作品推薦閱讀業務。

　　不過，透過Robots協議排除的只是網路爬蟲機器人，法律承認這一排除的效力並不等同於否定加框連結的合法性。如果設鏈者採用人工瀏覽並設定連結方式，依然可以規避Robots協議的限制。上述分析表明，現有的著作權法選擇忽略加框連結與普通連結的技術差異，導致著作權人並不能非常有效地阻止設鏈者利用加框連結從作品傳播中獲得實質性的利益。在行動網路的著作權人或使用者看來，設鏈者利用加框連結在自己控制的客戶端或頁面展示來自第三方站點的版權作品，與設鏈者自己上傳並對外提供作品，並無本質差別。這一結果明顯不合理。立法者應當放棄嚴格的“伺服器標準”，使得資訊網路傳播權侵權的控制範圍在適當情況下延伸到加框連結。這樣，著作權法才能避免陷入過度技術化的泥潭，能夠及時適應技術的發展變化，重新恢復作品傳播過程中相關主體之間的利益平衡關係。

　　四、跨越網路邊界的轉碼行為

　　到目前為止，行動網路終端與傳統電腦的資訊處理能力還存在實質性的差異（儘管這一差異在迅速縮小）；相應地，行動網路終端的作業系統、瀏覽器等應用與個人電腦有相當的差別。因此，很多面向電腦終端的網頁無法在手機端的瀏覽器正常顯示。於是，一些內容聚合服務的提供商利用所謂的網頁轉碼服務來跨越兩類網路終端之間的技術鴻溝，使得行動網路客戶端使用者也能夠比較滿意地瀏覽傳統網站的網頁。內容聚合型網站在提供轉碼服務時，除了彌補行動網路終端技術性能上的不足、改善使用者體驗外，更有商業模式上的考慮。在轉碼過程中，聚合型應用常常有選擇地剔除原網站的附帶資訊，比如原網站特徵資訊、廣告、補充內容等等。轉碼者對原網站內容的改動，必然會影響到原網站的利益。原網站既可能提出著作權侵權指控，也可能提出與著作權無關的不正當競爭指控。由於著作權人既可能是被轉碼的網站，也可能獨立於該網站。因此，這兩類指控經常是相互獨立的。認識到這一點，對於理解後文的分析思路有重要意義。後文僅僅關注著作權法問題，對於反不正當競爭問題不再討論。技術上，轉碼可以透過臨時複製和永久複製（更準確地說，應該是較長時間的複製）兩種方式實現。所謂臨時複製，即轉碼者根據行動網路客戶端使用者提交的訪問請求，臨時在伺服器端複製被轉碼的網頁檔案並轉碼，然後將轉碼後的資料傳輸給使用者。在使用者獲得有關資料實現瀏覽後，轉碼者伺服器隨即刪除轉碼過程中臨時儲存的檔案資料。所謂永久複製，是指在完成轉碼服務後，伺服器端較長時間保留轉碼後的檔案；其他使用者有相同訪問請求時，再次向該使用者提交該轉碼後的檔案。

　　顯然，轉碼者在伺服器上保留轉碼後的檔案，可以避免重複轉碼行為，節省伺服器資源，提高網路傳輸效率。在著作權法下，分析轉碼行為是否合法，首先要看轉碼者是否從事了著作權法意義上的複製或資訊網路傳播行為，然後再看它是否有合理使用之類的侵權抗辯。如前所述，轉碼者在提供服務過程中，不可避免地要複製（臨時或永久）轉碼的內容並透過資訊網路傳輸。因此，轉碼行為的確落入了著作權法限制的行為類別之中，有侵害著作權的可能性。接下來的問題是，此類複製和後續的網路傳輸行為是否構成著作權法意義上的合理使用。這一問題並沒有一成不變的答案。在行動網路與傳統電腦網路壁壘森嚴時，兩個網路實際上代表著界限分明的兩個市場。行動網路的轉碼服務使得大量行動網路使用者能夠自由瀏覽版權作品，而這些使用者原本並非著作權授權時計算在內的目標群體。換句話說，轉碼行為實際上人為地擴大了版權作品的受眾範圍，而著作權人並沒有獲得額外的市場利益。其中的道理就像，著作權人授權他人透過無線電視網路公開傳播節目，而網際網路服務商透過轉碼使得網路使用者在電腦上也能同步收看該電視節目。因此，在行動網路發展的早期，轉碼服務可能大大超出著作權人的預期，對著作權人的市場利益有實質性的影響，不應被認定為合理使用。因此，並不奇怪，在盛大文學有限公司訴百度公司案中，一審法院指出：“百度公司以WAP搜尋方式提供涉訟作品內容的行為使使用者無需訪問第三方網站即可完整獲得內容，其已超出了提供搜尋引擎服務的正常範圍，不屬於法律規定的免責情形……百度公司直接、完整地將涉訟作品放置在其伺服器上，由使用者以點選小說搜尋方式向用戶提供涉訟作品，該行為屬於複製和上載作品的行為，並透過網路進行傳播，構成直接侵權。”不過，隨著資訊科技的飛速進步，行動網路客戶端效能大幅提高，行動網路與傳統網路之間的物理界限逐步縮小。這時候，使用者透過行動網路終端訪問傳統電腦網路的障礙幾乎消失，轉碼服務不再起到聯通兩個獨立市場的巨大作用，更多地是改善客戶端顯示效果或使用者體驗。行動網路與傳統電腦網路的融合趨勢，也導致著作權人產生統一的市場預期。

　　在發放版權許可時，著作權人就預期到被許可物件將同時向無數的行動網路使用者傳輸作品。這時候，如果轉碼服務只是起到幫助被許可人更有效傳播作品的作用，而沒有突出成為獨立的傳播者，則這一行為被視為合理使用的可能性還是存在的。不過，這裡的前提依然是，轉碼服務依然應當謹慎保持被轉碼網站的完整性，不然轉碼者本身可能被視為獨立的內容提供者，而無法獲得合理使用抗辯的庇護。有些人可能會拿那些與轉碼行為十分接近的“伺服器代理快取”行為來類比行動網路轉碼行為。“伺服器代理快取”，是網路服務提供商為了提高網路訪問速度，在自己的伺服器上臨時儲存使用者訪問的網頁的內容，在遇到後續相同的訪問請求時，直接向用戶提供快取的頁面。在符合嚴苛的限制條件的情況下，代理快取行為被視為合理使用。這裡的限制條件具體包括，“網路服務提供者為提供網路傳輸效率”而“自動儲存”、“未改變自動儲存的作品”、不要影響原網路服務提供者獲得反饋資訊、根據原網路服務提供者的服務變化及時做相應調整等。從著作權法的角度看，這些限制性條件與其說是為了保證快取者不改變被快取網頁的內容，還不如說是為了避免快取者成為獨立的“內容”提供者。因為著作權法關心的是行為人是否複製或傳輸作品，至於是否影響被快取者獲取資訊、是否改變訴爭作品之外的網站資訊等，與著作權法所控制的行為並無直接關聯。轉碼服務與“伺服器代理快取”對於著作權人市場利益的影響有很大差別。“伺服器代理快取”只是在一定程度上改善了使用者的訪問體驗（速度更快），但是並沒有增加了網路受眾的範圍，因為相關受眾在不存在代理快取的情況下，原本就能夠透過代理快取者提供的基礎網路服務獲取相關作品。

　　因此，“伺服器代理快取”在一定條件下被認定為合理使用，是可以理解的。在行動網路與傳統網路之間界限分明時，轉碼服務則實質性地增加了作品的受眾範圍，違背著作權人的預期。如前所述，在行動網路和傳統網路逐步融合後，轉碼服務可能不再實質性改變受眾範圍，與伺服器代理快取對著作權人利益的影響程度更加接近了，因而有可能被認定為合理使用。國內學術界有意見認為，臨時複製和永久複製所對應的兩種轉碼方式的著作權法後果不同。前者是臨時複製，不受著作權法約束；而後者則起到替代原內容提供商的作用，應當被禁止。認為著作權法不應將“臨時複製”視為“複製”的意見，常常強調臨時複製本身“時間短暫”、“沒有獨立的經濟價值”、網路使用者瀏覽過程中的臨時複製合法等理由。其實，著作權法上的複製，時間長短並無一定標準；能夠實現網路瀏覽的臨時複製居然沒有獨立的經濟價值，不合邏輯；使用者瀏覽過程中的臨時複製合法，並不妨礙臨時複製被認定為著作權法上的複製。對前述反對將臨時複製視為複製的意見的進一步反駁超出本文的範圍。從轉碼服務實現商業目的的角度看，轉碼服務過程中的臨時複製或永久複製的區分，只在技術層面有意義，在法律上沒有意義。如我們所知，對於著作權人和終端使用者而言，這兩種轉碼服務的客觀後果都是使得原本不能訪問或不能以滿意方式訪問版權作品的使用者得以訪問或接觸該作品。臨時與永久複製，只是增加或減少轉碼者的伺服器負擔；對於著作權人或網路使用者而言，轉碼者究竟是臨時還是永久複製，很難查證，也漠不關心。

　　因此，臨時與永久複製的差別可以忽略不計。就像Areo案中美國最高法院法官在忽略被告透過“單個天線加網路”的傳輸與傳統有線電視網路傳輸的技術差異時所說的那樣，該技術差異對於使用者而言並無意義，對於廣播者也沒有意義。很難理解這種對終端使用者和廣播者而言都無法感知的技術差異為什麼在法律上卻是關鍵的。回到本文關注的轉碼服務，如果永久複製的轉碼應當被禁止，那麼臨時複製的轉碼也不應例外。

　　五、結論

　　技術進步與著作權法的再平衡關於內容聚合服務的著作權法規則是歷史的產物。在當時的技術背景下，立法者考慮了“渠道”和“內容”服務提供者的角色分工、預防侵權的成本、從作品傳播中獲利程度等因素，確立起非常精細的利益平衡規則。這一規則對於“渠道”和“內容”有非常細緻的技術性區分，大大增加了法律的確定性。但是，過度技術化也有明顯的負面後果。一旦技術進步，已有的利益平衡關係就可能被打破，法律規則的調整就變得不可避免。從傳統網際網路到行動網路，網路技術進步實際上模糊了“渠道”與“內容”服務提供商的邊界。“渠道”服務提供商利用所謂的加框連結或轉碼服務，從作品傳播過程中獲得更多的利益。著作權法應該放棄嚴格的“伺服器標準”標準，使得資訊網路傳播權能夠覆蓋加框連結行為。對於網路轉碼服務，法院則應考慮行動網路與傳統網際網路從分離到逐步融合的事實，根據個案的具體情況認定它構成版權侵權或合理使用。法院在適用著作權法規則時，不應滿足於現成的“渠道”或“內容”的標籤，而應當努力透過紛繁複雜的技術表象，瞭解作品傳播過程中真實的而且不斷變化的利益分配關係，從而做出正確的選擇。