日本大木雅夫對比較法思想史的研究的論文

　　一

　　大木雅夫是現代日本著名的比較法學家。在中國，學界將其與達維德、茨威格特、康斯坦丁內斯庫等比較法執牛耳者並列。在亞洲，甚至在西方世界，他的研究也是較早、較知名的，特別是在致力於東西法文化的比較哲學及比較法學觀、東西制度文化比較的專門研究上。有感於日本比較法教材的闕如，大木雅夫在充分汲取西方比較法精粹、總結多年教學經驗的基礎上，編寫了初名為"比較法講義"的文字，此後整理成書，即為《比較法》。

　　大木教授顯然採取的是將比較法視為相對獨立學科的"僅此一次、獨一無二"的個別事件描述的歷史觀。對於歷史的描述，時段劃分的做法既存在諸多缺陷但又不得不為之。為了克服單一的考古性質的學科歷史考究，在各個時間段的描述、闡明上，大木不得不採取"原理"或"時代特徵"的相對模糊化處理。正如茨威格特所說，比較法的歷史，實則是一部學說史。大木教授按照該種進路開始進入比較法思想史的研究。

　　二

　　古希臘的梭倫立法是比較法前史中重要的一環。在大型立法活動之前其都進行了廣泛的制度考察，在遊歷、學習、採風後比較綜合，最終產生直接的法律秩序建構之結果。這據說對亞里士多德和後世羅馬商業習慣法的產生有著較為明顯的方法引導。直至公元 3 世紀前後，專門的比較法作品誕生了，即《摩西律法與羅馬法彙編》。大木說，"教會法的編纂既表明了一種可與羅馬法相匹敵的法律的誕生，又標誌著比較法活動的開始".

　　自然法的時代思潮總是藉助於笛卡爾及其幾何學建構。理性與一致性權威造就了自然法，造就了人類的科學激進主義。整個科學包括倫理學（如斯賓諾莎）、政治學（如霍布斯）的結構，都是在精密的幾何學-數學意義上實現的，理性就是建構，理性就是法、就是衡量標準。在教育傳播上，因歐洲多國"自然法講座或課程"的設定，存有跨國界研究的大同主義傾向，但在理性統治一切的世紀，國家間法律的比較，簡直是一件不可思議的幼稚行徑。

　　在理性時代，受到學界挑戰的思潮有兩股：一股曰經驗還原主義，一股曰社會人文主義。經驗與社會理論者都厭惡理性的一致性和齊聲高和。經驗的進路在哲學上根本反對認識事物之"順次序"意識，而轉向以特殊性考察為前提的一般化歸宿：培根宣告科學"對任何人開放",以"知識就是權力"的口號表明了知識本身的世俗化，進而個殊化；萊布尼茨則走得更遠，他的整個哲學均是一種"調和哲學",明確了將自然法與實定法調和適用的目標，否認自然法的終極權威以擺脫單一的束縛的經院主義桎梏。在"法的劇場"計劃中，他的比較法思想簡直一覽無餘。

　　孟德斯鳩和維科向來就被視為比較法和社會學的始祖。其共同促使自然法與體系化分道揚鑣：孟德斯鳩延續了歐洲 18 世紀的風俗民族學之寫作方式，在法的型別和法的影響因素的論述中走向了地方主義和個案主義。法律研究的時間、空間有限性和具體法之樣態處理的孜孜不倦，正是體現了他的受制約性的民族法制獨立論；維科在歷史哲學的闡明中，釐清了諸神、英雄、凡人各時代之維度，在社會歷史學的語境中貫穿了人文科學性的多元主義，以抵禦絕對真理眷顧的"自然科學"之侵襲。他們打通了歷史主義的理論脈絡，由此比較法漸趨走向歷史民族論，從而世界-比較主義。

　　歷史主義的興起正是理性主義的衰亡。由於歷史的緩慢性與漸進性，在民族-法制的既有差異之承認上，歷史的觀點顯然完成了比較法形成之第一步：須存在數個國家的法律秩序。若說政治實踐及主權權威的宣揚，為國家法的分野開闢了道路，那麼歷史主義的個性和民族靈魂則為其奠定了理論基石。但歷史主義比較解釋力之巨大障礙，又反而直接促使比較法的某種停滯與方法論的阻塞。這是 18 世紀至 19 世紀曆史主義方法論留下的後遺症。奇妙的是，比較法通過歷史主義找到了其思想發展的重要路徑，即民族法制史和民族歷史學的學術共享：由於每個民族的法制都是在"無意識"中漸次形成，從而世界上"各異之法"就應必然存在。這便是歷史主義與比較法研究的奇妙化合力。

　　由於薩維尼的歷史功績、黑格爾的國家哲學、耶林的目的式法學，自然法的餘暉漸漸消退。

　　從反思大革命到德國人的精神自戀，歐洲的歷史主義思維走向曲折又深邃。歷史主義的比較法學貢獻更多地表現在對歷史法學的批判性理論中，如各國"比較立法"的.課程稱謂及遍佈的雜誌或機關。在拿破崙法典的巨大影響下，各國的外國法制史研究趨向對於完美法典的國內法追求，這一股洪流最終醞釀了幾部偉大的法典的誕生。由此，比較法研究被湧入了普遍法時代的洪流。但很快便隨著古典哲學的終結而失去理論魅力。

　　"世界連帶關係"、"共同法論"與"狹義比較法學"構成了 19 世紀末、20 世紀初的重大轉向。世界連帶主義是指世界連帶的關係時代，產生了基於世界統合的比較法思潮。共同法則是與比較法的產生直接相關，最初是法國學者薩萊伊和朗貝爾的"文明人類共同法"和"立法共同法"之產物。共同法由於兩次世界大戰的發展而最終衰微。

　　三

　　大木雅夫式的比較法學術思想史研究提醒我們三個關鍵性邏輯：

　　其一，"為什麼需要比較？"法學自身處於自然/社會科學正規化的雙重理論尷尬，加之法學歷史與法學思維特徵的重要屬性導致比較法的產生。比較法在法學主權限制、政治屬性與科學浪潮之圍下達到了學科救贖功能。比較法的歷史演變也告訴我們，法學必然會走由普遍到特殊再到普遍的道路，這可能是法學最基本也最具特色的學科 DNA.

　　其二，法政哲學的歷史趨勢為比較/比較法提供了方法論的可能。眾所周知，近代以來，隨著理性普世主義的衰微和科學主義的興起，個性主義、多元主義甚囂塵上。人與人的相關物的解放，構成了同樣重要的一體化和多元化，理性是其髮際之處。隨著基督教二元主義的啟蒙因子之開發，"人人平等"而後隱藏的"人人差異"開始盛行。順承"差異→多元→比較→統一→可能特殊"的方法論路徑，可能是比較法得以產生和發展的真實寫照。

　　其三，比較法的元問題實質上是"學科與方法之爭".比較法思想史之所以糾結難理，正是在不斷處理法學學科的"共同"走向和比較法學科樹立的方法特質之辯。從而，最終走向迷途。"共同法"時代之後的研究方式與作為謙抑性的"比較方法"研究之差異，構成了至少在上世紀後半葉至今的前沿性重大理論問題。這實際構成了著名的薩萊伊與達維德之爭。