國際軟法作用研究論文
國際軟法作用研究論文
一、國際軟法的實踐
( 一) 國際環境領域的軟法實踐
環境汙染問題具有跨境性，雖然環境汙染起源某個國家，卻可能殃及周邊各國。任何國家對於環境的損害都可能會影響其他國家的利益，國際環境問題和人類自身的存續問題息息相關。國際軟法在國際環境領域作用顯著，軟法應對新的環境問題時更有用武之地。國際環境軟法主要表現為，國際組織有關環境保護的方針、建議和決議，有關全球環境保護的原則宣言和行動計劃。這些宣言或決議是國際社會在該領域經過縝密的論證而達成的高度共識，表達了人類的共同價值理念。在這種軟法的制定和實施過程中，軟法促進人們保護環境和生態意識的增強，而環境和生態意識的增強則會推進相應軟法的進一步發展。環境法中具體指標和細節具有高度技術性，包含大量技術規範，例如環境標準、操作規程、控制汙染的技術等，環境的治理與科技水平的發展緊密相連。隨著科學技術的重大突破，現有的框架性環境條約難以適應國際環境治理的新情況，國際軟法能夠及時做出改變，為相關條約的實施提供具體的規則和技術標準。環境法體現自然規律特別是生態學規律的要求，這種高度的技術性也就意味著需要尊重客觀規律，摒棄政治的分歧，促使國際軟法得到各國的遵循。
國際軟法在現階段北極問題的規制中發揮了重要的作用。Dinah Shelton 認為，目前軟法和國際公約的談判相比具有締結簡便迅速的優勢，容易清除北極各國合作的障礙達成共識。北極環境保護戰略( AEPS) 是目前在北極環境治理中最具代表性、影響力最大的軟法規範。有學者認為，北極地區具有複雜的地緣政治局勢，國際公約在北極適用存在侷限性，很多無強制約束力的國際軟法在北極得到廣泛使用，使得北極地區成為“軟法”治理的絕佳範本，國際軟法成為北極區域國家及北極地區以外國家的首選。環境是人類賴以生存和活動的空間，人類與環境相互依存、相互影響。對環境的保護最終維護全人類的利益，佔據著倫理上的制高點，因此，環境領域的法律具有無可爭辯的道德正當性，所有的行為、觀念都應當符合這一道德指向。從國際軟法在環境領域的實踐來看，國際軟法能有效應對新的環境問題，在國際環境領域發揮重要作用。國際環境法學者Alexander Kiss 認為，軟法是國際法院規約未能預見到的新的國際法淵源，至少是創造國際法規則的新方法。在司法實踐中，一些國際軟法為現有國際法體系提供補充，彌補國際法的缺失。例如， 1995 年國際法院關於核試驗案的裁定中，對國際軟法進行了援引， 1996 年國際法院在“使用和威脅使用核武器的合法性”諮詢意見中也提到國際軟法。
二、國際軟法作用的表現
( 一) 國際軟法具有示範作用
1. 國際軟法對國際行為體的示範作用
國際軟法透過良好的實施效果對國際行為體產生示範作用。一些國際軟法在制定之初只有少數國家或機構參與，在這些國家的實踐過程中展示了該國際軟法先進的理念，在執行中取得了良好的效果，使得更多的國家願意參與到軟法實踐中，最終實現大部分國家立法的統一。例如，國際軟法中的《巴塞爾協議》所創立的規則和標準具有示範作用，獲得很多國家的認同和遵守，一些國家將其硬化為國家法。國際軟法實施的良好效果影響著國際行為體參與軟法治理或制定條約的意願，各國在軟法實踐中形成的意識對相關國際規則的制定有著重要的影響。當國家利益不確定時，在某一特定領域選用國際軟法，可以帶來更大的靈活性和自由空間，當國家利益明確後，則可以推動國際硬法的建立。國際社會形成的某些基本價值構成國際社會建立和存在的基礎，在某些較為敏感的'領域，很難在當時制定國際條約，但形勢的緊迫性又需要一定的國際規範進行調整，國際人權法領域便是一個例證。兩次世界大戰中對人權的侵犯，使得國際社會在某些人類共同的道德和價值上達成一致，形成國際人權領域的軟法《世界人權宣言》，其對國際行為體產生了良好的示範作用。國際軟法能夠為相關國際條約起到鋪墊作用，其可以促使形成一些共同的人權價值觀，是整個國際立法過程的一個重要環節。
三、如何看待國際軟法的作用
( 一) 國際軟法的定位存在模糊性
國際軟法在維護國際秩序，構建和諧國際關係方面發揮積極的作用。正確看待國際軟法的作用是如何對待國際軟法的前提。目前學者們從不同的學科角度對國際軟法的作用進行闡述，表述並不一致。一些學者認為軟硬法應該並重，應實現軟硬法混合之治。有學者認為，軟法提供的民主協商為全球治理走得更遠提供依據，但軟法同時也存在缺陷，全球治理未來很可能是“軟硬兼施，剛柔並進”的時代。有學者認為，軟法為共同體的法治化提供了工具和路徑，最終走向將是以一元為前提的軟硬法混合治理之路，堅持軟法和硬法地位平等、功能互補，以多種機制保證軟法更好地實施。有學者認為，軟法能夠幫助經濟法實現實質正義目標，經濟法應該軟硬兼施，集合二者的共同點實現經濟法的目標。有學者認為，從歐盟的區域一體化法律治理來看，既不是純粹的硬法治理，也不只是透過軟法治理，而是採用混合治理的模式，這種模式透過強調共性、相互尊重，促進了歐盟的發展。有學者認為，國際軟法與習慣國際法和國際條約具有密切關係，其在國際法律秩序中的作用，主要體現在對國際關係起到共同規範作用。
一些學者認為應以硬法作為治理的主要手段，軟法作為補充。在環境、人權、經濟等國際關係領域未形成嚴密有效的硬法體系，軟法是現階段國際秩序中的次佳選擇。有的學者認為，當國家間出現嚴重的利益分配衝突時，為保證合作的順利進行，需要選擇硬法這一國際制度的設計。硬法為國際行為體設定的義務更穩固，無論是從經濟成本還是聲譽成本的角度看，違反硬法義務會給國際行為體帶來更大違約成本。法治的社會中軟法的作用不宜太大，現階段國際秩序中軟法的地位和作用是在真正的法律缺位的情況下對現狀的不得已的認可，是我們的次佳選擇，只有使軟法與硬法相互配合，才能共同將國際秩序治理好。有學者認為，作為一種過渡性工具軟法，能夠更好地促進檢驗各種政策，但它不能為社會提供穩定基礎，我們要麼將軟法硬法化，要麼摒棄它。有學者認為，國家應該明確它們的意圖以及法律和非法律之間的界限，應該減少“灰色區域”的產生。有學者認為，國際社會圍繞國際氣候變化，經過了由軟法到硬法，再由硬法到軟法的治理歷程，但從長遠來看，這種態勢並不是國際社會所真正希望的結果。
M. Byers 認為，國家之間制定的硬法與非國家行為體制訂的軟法，在構造模式上表現為“中心———外圍”。應以國際硬法為中心，以國際軟法為外圍，重塑國際軟法的價值觀取向。有學者認為，軟法在治理中具有更大的優勢，應倡導使用軟法之治。有學者認為，環境軟法一般不依靠國家強制力保障實施，故在適宜的領域應倡導使用軟法之治，以彌補硬法之治的不足，藉助軟法來實現環境治理方式與手段的多樣性，環境軟法就是環境法的未來。有學者認為，在國際法領域，某種程度上說並不存在完全符合國內法意義上的硬法，國際法領域適合軟法的勃興。此外，也有學者主張，法律作為一種調節社會關係的工具，應當根據社會關係秩序化的難易程度選擇適當的法律來調整，否則會造成法治資源的浪費[36]。即在不同的社會關係中，基於領域的不同會對軟法產生不同的需要，在不同的場合軟法所發揮作用的空間有所不同。
( 二) 硬法與軟法的“中心”與“外圍”關係
《國際法院規約》把條約列為國際法淵源中的第一項，表明國際條約的重要作用。在實踐中，國際條約是承諾的固化，在全球事務中長期佔據著重要的地位。最早由國際法確立的是諸如國家與國家之間的承認、領土、外交等“共存”關係，此類最基本的國際關係有賴於國際硬法的支撐，構成國際社會最低限度的秩序。從國際合作的穩定性的角度考慮，構成國際法體系中心的規則應該具有確定性及穩定性的特徵，由國際條約等硬法來調整更具有優勢，因此，國際硬法應居於國際規則體系構造的中心位置。國際軟法在調整國際關係之功能上具有自己特有的優勢，在國際交往中發揮重要的作用。對於一些複雜多變的全球性問題，需要彈性的國際軟法來規制，尤其是比較複雜、不確定性的國際關係，先透過制訂國際軟法，既可以滿足不受法律約束力的意願，又可以達成某種意向，漸進式地形成共識並以之為基礎制定國際硬法。
國際軟法是重要的治理工具，其不具有法律約束力，其靈活效能夠在很大程度上起到補充硬法的作用。基於領域的不同，國際軟法所發揮作用的空間有所不同。在某些缺乏硬法的領域，軟法可以發揮重要的作用，具有更大的空間。國際軟法雖然有時候和國際硬法並存，但具有法律約束力的國際硬法比只具有事實效力的國際軟法影響力更大。國際軟法在許多情形下只是一種過渡形式，國際軟法與硬法相互配合，才能共同將國際秩序治理好。從國際軟法發揮作用的範圍角度分析，硬法和軟法在國際規則體系中呈現的是“中心”與“外圍”的構造，在具備位於“中心”的硬法的條件下，軟法所發揮作用的區域限於“外圍”。在硬法和軟法的這種主次作用下，硬法和軟法的關係表現為“中心”與“外圍”的關係。