淺談技術調查官與鑑定專家的分殊與共存論文
淺談技術調查官與鑑定專家的分殊與共存論文
隨著北京、上海、廣州三地智慧財產權法院的成立，智慧財產權訴訟中的一類新主體：技術調查官也隨之誕生。2015年1月，最高人民法院公佈《關於智慧財產權法院技術調查官參與訴訟活動若干問題的暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)，標誌著技術調查官正式從幕後走到臺前。在技術調查官之前，為法官審理智慧財產權案件提供專業支援的是諮詢專家。可以說，諮詢專家是技術調查官的前身。例如，2013年11月26日，廣西壯族自治區柳州市中級人民法院智慧財產權案件諮詢專家庫正式成立。受聘專家在法院審理智慧財產權案件的過程中，應法官要求就案件涉及的技術問題發表諮詢意見。然而，諮詢專家雖提供專業技術意見，但其主要在幕後工作， 而現在技術調查官直接參與到訴訟中，因而走到臺前。修訂後的《民事訴訟法》第79條規定:“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑑定人作出的鑑定意見或者專業問題提出意見。”技術調查官可以解釋為此條規定的“有專門知識的人”，從而具備合法性。而技術調查官就技術事項所進行的判斷、分析與結論在很大程度上與鑑定報告類似。換句話說，在智慧財產權訴訟中有兩類專家——技術調查官和鑑定專家。 他們都會就訴訟爭議的技術事項發表專業意見，因而二者在訴訟功能上有所重疊。因此，技術調查官的設定是否會紊亂傳統的訴訟架構，在訴訟中如何妥善處理技術調查官與鑑定專家之間的關係，是我們當前亟待釐清的問題。
一、技術調查官與鑑定專家的相似之處
(一)功能類似
智慧財產權訴訟常常會面對一些科技難題。如醫藥、生化、光電、資訊科技等領域，專利的新穎性、創造性和專利範圍等問題對於認定是否值得授予專利或是否構成專利侵權具有關鍵意義，但是對於這些問題，法官囿於知識與經驗，並不能做出準確、合理的回答。而技術調查官和鑑定專家正是為解決這類問題而參與到訴訟中。鑑定專家以其具有的專業知識，就特定事項向法院提供專業意見，從而釐清訴爭案件中的技術真相; 技術調查官也是以其專業知識來輔助法官突破專業壁壘， 更準確地判斷科技證據的真實性、可信性和證明力。
(二)訴訟地位類似
不同於與訴訟標的有利害關係的訴訟當事人， 技術調查官與鑑定專家在訴訟中居於一般訴訟參與人的地位。二者都是憑藉專業知識而參與訴訟中到來，同時又不分屬於訴訟當事人任何一方， 也不受訴訟裁判文書的約束，擁有一種獨立和超然的地位，即基於專業知識而發表客觀中立的意見，而不受任何人意志的左右。其實，在智慧財產權訴訟中， 當事人聘請的訴訟代理人也可能具有專業的科技知識，因為基於智慧財產權的特殊性，當事人在選擇訴訟代理人時不僅基於法律專業的考慮， 還會基於科技專長的考量。因此，在某種意義上說，訴訟代理人也可能是訴爭標的領域的專家。然而，訴訟代理人在訴訟中的地位並不中立和超然， 因為他們基於當事人的授權參與訴訟，代表著所代理當事人的利益。
(三)參與訴訟途徑類似
技術調查官與鑑定人都不能因案件所涉及的技術事項屬於其專業領域或自己對之有濃厚興趣而主動參與到訴訟，反而是法官基於審理的需要而通知參與。因此，二者參與訴訟都具有被動性。不過二者參與訴訟的途徑還有細微差異，即鑑定人可以基於當事人的申請而參與，而對於技術調查官， 當事人無權申請參與， 只能由法官指派。當然，對於鑑定人，即便有了當事人的申請，還需要得到法官的稽核同意，才能參與訴訟。
(四)適用迴避規定類似
按照《民事訴訟法》第44條第4款和《行政訴訟法》第55條第3款的規定， 關於審判人員的迴避規定也適用於鑑定人。而最高人民法院《暫行規定》第5條規定：“技術調查官的迴避，參照適用民事訴訟法、行政訴訟法等有關審判人員迴避的規定。”因此，對於技術調查官與鑑定專家，當事人都有權申請回避，而且都適用關於審判人員的迴避規定。
二、技術調查官與鑑定專家的差異
(一)身份差異
按照《暫行規定》第1條第1款的規定，技術調查官配置在智慧財產權法院， 而實務運作上也是由智慧財產權法院向社會公開招聘。因此，技術調查官在身份上屬於法院內職員，而鑑定專家不屬於法院內職員。正是這種身份的差異使得二者在法庭格局中的位置也有差異。按照《暫行規定》第7條第2款的規定，技術調查官的座位設在法官助理的左側，書記員的座位設在法官助理的右側。而鑑定人在法庭中處於證人的位置。
(二)與當事人之間關係的差異
在訴訟過程中， 鑑定專家會遭到當事人的質證。例如，《民事訴訟法》第139條第2款規定，當事人經法庭許可，可以向鑑定人發問。因為鑑定報告對於法院認定事實具有關鍵意義，而“質證是人類為了發現真實而發明的最偉大法律機制”，因此，為避免鑑定專家的肆意、擅斷或錯誤而影響公正判決， 鑑定報告應當依照法庭證據調查程式進行質證。而當事人雖然可以申請技術調查官迴避，但是無權向其發問，反而是技術調查官可以向當事人發問。另外，鑑定人的專業意見(鑑定報告)必須向當事人公開，而技術調查官的專業意見雖然記入評議筆錄但無須向當事人公開。因為評議筆錄雖然記載著法官裁判形成的過程，會存入法院檔案，但只是法院內部檔案，因而不須要向當事人公開。
(三)所做意見性質的差異
鑑定人所做專業意見(鑑定報告)在性質上是證據，而技術調查官的專業意見只是就技術事項對法官所做的解釋、說明和建議，不是證據。也正因如此，鑑定報告須要在法庭上開示和接受質證， 而技術調查官的專業意見無須經歷這樣的過程。
(四)訴訟參與程度的差異
技術調查官是法官的技術助手， 在法官指派參與訴訟之後，幾乎全程參與訴訟活動。從訴訟文書的查閱到證據保全與調查，再到法庭審判，直至法庭評議，技術調查官都有權參與。而鑑定人員只是在證據鑑定與鑑定報告質證階段參與訴訟活動，而在訴訟的其他階段，鑑定專家可以置身事外。質言之，技術調查官是全天候參與訴訟，而鑑定專家只是在某個切面與訴訟發生交集。因此，技術調查官參與訴訟的程度要遠遠深過鑑定人。
(五)獲得報酬的差異
技術調查官是法院內職員，即法院內編制人員，其報酬自然是編制內薪酬，而鑑定專家並不隸屬於法院，而是服務於鑑定機構，因此，其報酬主要體現為鑑定費。
三、傳統專家鑑定人的不可替代及技術調查官介入的必要性
在傳統的智慧財產權訴訟中， 承擔專家角色的是鑑定專家，而技術調查官可以說是新型的專家。如前所述，技術調查官幾乎全程參與審判階段， 而鑑定專家只是在證據調查與質證階段參與訴訟。由於功能與地位的類似性，而技術調查官參與訴訟的程序又覆蓋了鑑定專家的參與階段，那麼，技術調查官是否可以取代鑑定專家呢? 筆者認為，與技術調查官相比，鑑定專家的不可替代性在於以下兩大方面。
第一，專業上的不可替代性。1.專業覆蓋範圍。由於技術調查官屬於法院內職員，受限於經費與編制，法院聘請的技術調查官不可能覆蓋各行各業。例如，《學科分類與程式碼國家標準》共設5個大門類、58個一級學科、573個二級學科、近6000個三級學科。如果法院聘請的技術調查官要想將各個三級學科都包括， 而至少每個學科配備一名專家，就需要6000人，而這對於法院規模來說，是不可想象之事。2.專業分工。鑑定專家主要工作是對證據材料進行鑑識與解讀，並形成專業報告。而技術調查官具有專業知識，甚至本身可能具有鑑定資格，但是其居於法官輔助地位，不能直接對技術事項進行鑑定， 而只是對鑑定報告進行理解、判讀和審查，幫助法官理解。因此，鑑定專家是證據材料的解讀者，而技術調查官是鑑定報告的判讀者，二者有著不同的分工。其實就鑑定工作而言，可以分為兩個層面：鑑定的工作流程以及流程背後的規範、方法與原理。完成鑑定的工作流程需要藉助專門的儀器、裝置來進行檢驗、測定、對比，從而得出鑑定報告。這一部分的工作可由鑑定專家來完成。而對於鑑定報告中術語、推理方法、原理是否科學、合理等層面的工作，則可由技術調查官來分析判斷。3.時間成本。即便技術調查官與鑑定專家同處於一個專業領域，由於鑑定工作需要操作精密儀器、實驗比對，從而需要耗費相當多的時間與精力，然而，技術調查官雖然也可以進行證據的收集與勘驗工作，但是由於其全程參與審判工作，無暇從事費時耗力的鑑定工作。因此，讓技術調查官取代鑑定專家在現實面上也是不可行的。
第二，保障訴訟當事人訴權上的不可替代性。由於鑑定報告可以作為法院認定事實的基礎， 對於判決結果有著關鍵作用，因此，鑑定專家與訴訟當事人有著更多的交集。而技術調查官更多的是與法官發生交集。就訴訟當事人的訴權保障而言， 除了當事人有權知曉技術調查官與鑑定人的名單和申請回避這兩點相同之外， 相對於鑑定人，當事人還有更多的訴訟權利：1.當事人有權申請鑑定;2.當事人有權獲得鑑定報告;3.當事人有權在法庭質證鑑定人;4.當事人有權舉發鑑定人的不當行為。
與此同時， 法官與鑑定專家之間關係的傳統難題昭示技術調查官介入的必要性。
第一，法官審讀鑑定報告的障礙。鑑定報告往往解決訴訟中的核心技術爭議問題， 對於審判結果有著決定性作用，因此法官如何判讀鑑定報告即成為重要問題。而技術鑑定常常具有高度的專業性與複雜性， 對於鑑定意見的取捨，除了需要一般的理論與經驗法則之外，還需要鑑定事項所涉及專業領域的基本觀念， 才能判斷鑑定意見的合理性。而面對鑑定報告充斥的專業術語、統計資料和推導公式，沒有專業基礎的法官自然一頭霧水，這使得法官在審查鑑定報告時往往放棄實質審查，而是流於形式。法官審讀鑑定報告的障礙在實務上表現為以下弊病。1.只要雙方當事人對鑑定報告沒有異議， 法官就不會勞神費力地評析鑑定報告，而是徑直採納鑑定結論。這就在實務上出現“鑑定報告等於判決書”的怪現象。法官是否採納鑑定人的意見，應當有說理上的論據，才能獲得鑑定人與當事人的信服。此種說理，當然不只是法律規範的解釋而已，還需要科學上理據。相反的，鑑定專家往往希望自己的鑑定報告被法官重視，如意見未獲採納，鑑定人可能誤以為法官不尊重專業知識。同時，法官不進行科學上的推理說明， 當事人也可能誤會法官被鑑定專家任意擺佈。2.對於同一技術事項的多份鑑定報告，法官沒有能力從專業角度進行研判， 而是習慣性地認為新的鑑定報告好於舊的鑑定報告， 或級別高的鑑定機構出具的鑑定報告優於級別低的鑑定機構出具的鑑定報告。這既是對各份鑑定報告背後的鑑定專家專業素養的不尊重， 也使得當事人不停地要求重新鑑定， 或不斷地向更高級別的鑑定機構尋求鑑定報告。3.在證據的證明力上，法官過於信賴鑑定人的`專業知識，將鑑定意見凌駕於其他證據之上。這種將鑑定結論奉為神明、過分依賴的心態使得有些法官將錯誤的鑑定結論作為定為案件事實的有力證據，有可能造成錯案。
第二，法官與鑑定專家之間的溝通障礙。由於各自的專業壁壘，法官與鑑定專家之間的溝通障礙時有發生。例如，在德國實務中，法官如果依其生活經驗及知識即能發現真相，就不必在訴訟程式中引用鑑定人意見。但是事實上，即使是一位受過訓練的內行人，也無法對所有的專業問題有足夠的瞭解， 再加上鑑定人不具有法律知識或對法律規定理解不足， 而法官因欠缺專業知識無法瞭解專業用語的情況下，就會發生在溝通不暢的情境下，法官對鑑定人意思產生誤會， 而鑑定人在看到判決書後也會感到驚訝， 因為覺得他們的鑑定意見在法院判決書中被誤解。由於法官欠缺科技知識， 而鑑定人欠缺法律專業知識，這使得二者的關係會陷於一種兩難境地：一方面，法官完全信賴鑑定人鑑定報告的結論， 可能形成鑑定人主導裁判的局面;另一方面，法官情緒性地排斥鑑定人的意見，則可能惡化法官與鑑定人之間的關係。又如，在鑑定報告的質證階段，由於欠缺專業知識與經驗，法官不能就鑑定事項做出有意義、有針對性的發問，有時還可能扭曲和誤會鑑定專家的意見， 從而不能讓鑑定報告質證程式高質有效地完成。此外，由於法官與鑑定專家之間的專業壁壘， 法官可能要求鑑定專家做一些技術事項之外的鑑定工作。以專利侵權為例，若鑑定意見只是述說侵權行為與侵權結果之間的因果聯絡， 在法官不懂專利技術的情況下， 無法強求法官看了鑑定報告就能瞭解其中的專業涵意，因此法官多會要求鑑定機構鑑定侵權人有無過錯。然而，鑑定是在釐清事實，“有無過錯”實際上是一種法律判斷，讓鑑定機構鑑定有無過錯，就會造成法官與鑑定專家之間的角色錯位。再加上法官的判斷與鑑定意見的結論不同時，反而無謂地造成當事人對法院判決的誤解。
在解決上述法官與鑑定專家之間的難題方面， 技術調查官的引入是一種有益的選擇。技術調查官可以在法官與鑑定專家之間發揮橋樑作用，使二者溝通更為順暢。如果技術調查官在鑑定之前和之後發揮一定功能， 既可以促使當事人簡化爭議焦點， 也可以幫助法官深入理解鑑定結果與待證事實的關係， 還可以改善長期以來備受詬弊的鑑定實務，專促使鑑定人認真履行自己的職責，朝精緻細緻的鑑定方向進行。
四、善用技術調查官與鑑定專家，促成二者的合力
毋庸諱言，技術調查官與鑑定專家存在來源重合、功能重疊的可能，因此，如何避免司法資源的浪費，提升審判效率，是法官需要面對的一個實際問題。法官需要善用技術調查官與鑑定專家，使二者在訴訟中並行不悖，各司其職，發揮相輔相成的作用。
(一)鑑定前的準備工作
按照《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》，法官有權稽核何種事項送去鑑定以及審查鑑定人的資格。送鑑事項的圈定和鑑定資格的審查都是鑑定前的準備工作，但是這些問題在很大程度上是一個專業技術問題， 因此，法官有時不能做出準確的判斷。這就需要技術調查官的協助。具體來說， 技術調查官可以在以下3個方面做好鑑定前的準備工作。
1.鑑定材料的取樣。要想獲得良好的鑑定質量，前提是所送材料的關鍵性與未受汙染。而什麼樣的材料是關鍵的，如何妥善儲存這些材料，對於不具技術知識的法官來說， 並不能做出準確的判斷， 但是有技術調查官的參與，這些問題就可以迎刃而解。《暫行規定》第6條第3項就規定了技術調查官有權參與調查取證、勘驗、保全，並對其方法、步驟等提出建議。因此，技術調查官在這一階段就可以進入現場，發揮其專業特長。
2. 擬定鑑定事項。對於何種技術事項須要鑑定的問題，一般取決於雙方當事人的爭議焦點，但是由於雙方當事人各自從自身利益出發， 可能有意扭曲或模糊爭議焦點。這時技術調查官就可以發表專業意見，協助法官釐清雙方爭議焦點， 從而判斷爭議案件中的證據資料有無送鑑定之必要並使鑑定事項細緻明確。例如，專利是否具有新穎性、創造性，在法律上規定得比較抽象，如何壓縮爭議範圍，找到判斷新穎性、創造性的技術關鍵點常常不是法官所擅長，從而需要技術調查官來明確。而待鑑定事項越細緻明確，越能精準地找到適格的鑑定機構，而鑑定機構也能更好地有的放矢地做出明晰的鑑定結論。這些都有助於避免鑑定活動方面人力、財力、物力和時間的浪費，從而促進訴訟程序。
3.選任適格的鑑定人。雙方當事人就某技術事項發生較大分歧時， 就不大可能對同一個鑑定機構的結論達成一致意見，即不能協商一致，這時就需要法官選定一家鑑定機構來進行鑑定。對於法官選擇鑑定機構這一具有技術性的事務，技術調查官即可發揮應有功能。技術調查官可以根據所涉鑑定事項的科技特點而調查鑑定機構的專業領域、技術人員的專業素質、檢測儀器的適合性以及鑑定流程的規範性等方面，從而提供專業意見，有利於法官選擇適格的鑑定機構。
(二)鑑定後的評估
舉凡鑑定人有沒有很好的調查技術、所使用的儀器或裝置是否合適、有無錯誤的認知、情感或意識型態上有無偏見、鑑定材料有無遺漏、檢驗模型和推理是否符合科學原理、鑑定方法是否恰當等實質審查的內容，職業法官囿於科技知識的欠缺而大多主動放棄或有心無力。例如，有些鑑定報告中意見可能是鑑定人本著特別知識與經驗而推測甚至臆測出來的， 然而不具有專門科技知識的法官，可能壓根看不出來，或者雖內心有所懷疑，但看到鑑定人的博士學歷、資深專家、學會委員、科技獎項與榮譽等頭銜，而只能屈服其結論，對於鑑定報告照單全收。而有了技術調查官作為左膀右臂， 法官就可以對鑑定報告進行實質評估，而不是流於形式。
(三)法庭調查階段的發問
鑑定結論必須經過法庭的質證， 但質證往往難以輕易否定其科學性、可信性或證明力。職業法官通常只重視鑑定結果而不重視鑑定過程、方法與推理，而藉由技術調查官的幫助，就可以判斷鑑定人所採用的方法、原理是否符合當前科學界所普遍接受的原則; 而就種類繁多的研究方法， 技術調查官可以知悉鑑定人所採用的研究方法是否適當以及適用於探明案件事實的準確率的高低。總之，在技術調查官的協助下，法官可以較好地明確問題的本質和關鍵點， 從而在法庭調查階段更能切中肯綮地發問，更好地掌握案件事實。
(四)必要時對鑑定的替代
對於雙方當事人爭議的技術事項， 如果技術調查官憑藉其專業知識與經驗就可以得出科學、合理的結論，就可以直接認定，而無須再指定鑑定機構鑑定，以節約司法資源，加速審判程序。但是，這樣的事項必須是在科技上不算複雜、也無多大爭議，而且技術調查官的意見應當向雙方當事人說明，以保障當事人的訴權。