試論新合同法中的代理制度論文
試論新合同法中的代理制度論文
篇一：試論新合同法中的代理制度
新的合同法中，首次寫入了委託合同與行紀合同。這既是對我國合同制度的一種創新，又是對我國民商事代理制度的有益補充與完善。本文擬從對代理制度的不同設計的比較分析入手，提出對我國代理制度設計的一管之見。
一、我國原有代理制度簡介
我國原有的代理法律制度基本上沿用了大陸法的傳統。大陸法在代理制度中對於代理人、本人與第三人的關係上十分強調“名義”標準，並特別強調代理人實施代理行為時須以本人的名義，這就是所謂的直接代理。而對於既不披露本人姓名、名稱，又不表明自己的代理身份，僅以自己的名義從事的活動就不能被視為嚴格意義上的代理，這種情況被稱為間接代理，在實踐中被稱為行紀。由此來對照我國的立法，民法通則第六十三條只規定了直接代理。《外貿代理暫行規定》中調整的代理，除了直接代理外，還有基本類似於大陸法上的間接代理（行紀）。但這一部門規章難以有效彌補我國的代理法律體系的不足，且適用範圍較窄，具有較強的部門保護主義色彩。
二、合同法對代理制度的改進與缺憾
合同法進一步完善了代理制度的基本理論框架。在委託合同一章中明確規定了委託人、受託人的權利義務，並以第四百零二條、四百零三條及第二十二章構建了基本完善的間接代理法律體系。因此，以委託合同對代理關係中的內部關係加以調整，以民法通則中代理一節對代理的外部關係進行規定，並以合同法第二十二章的行紀合同對間接代理制度進行了明確，從而健全了我國的代理制度。
合同法第四百零二條、四百零三條的規定，可以說是對我國代理制度的一個較大的改進。該條之規定突破了大陸法僵化的間接代理制度，以全新的姿態借鑑了英美不公開本人身份代理制度。英美的代理制度認為，代理人與本人的行為並無差異，究竟是以誰的名義訂立合同不能成為劃分代理的標準。相反，普通法從適應商業現實需求的立場出發，以由誰承擔合同責任為標準來對代理進行劃分，分為：1.由本人承擔責任的代理；2.由代理人承擔責任的代理，即指代理人不公開本人的身份，也不表明其代理人身份，而以自己的名義與第三人交易的情形。
我們可以看出：第一種情形與大陸法上的直接代理基本吻合，而第二種情形與間接代理類似。但在本人與第三人的關係上，二者有很大的分歧。大陸法認為，在間接代理中，既然代理人是合同的當事人，則合同的權利、義務應當由其先為承受，而後再根據委託合同中的約定將權利、義務轉移給本人承受。若本人想向第三人直接提出請求，則須由代理人進行合同變更與轉讓，使本人成為合同的當事人後，本人方可向第三人直接提出有關請求。英美普通法系在這一問題上仍基於商業便利，肯定了在排除一些不公平的情形下，本人可以直接介入代理人代其簽訂的合同，直接向第三人行使請求權，如有必要可向第三人起訴。而作為介入權的必然結果，第三人如發現了本人的存在則享有選擇權，即可以在代理人與本人中挑選承擔合同責任的人，而一旦選定即不可更改。可見，普通法系的規定比大陸法系更有靈活性。
英美法的這一作法逐漸受到越來越多的青睞，《國際貨物銷售代理公約》已拋棄了大陸法系的“名義”標準，而更多地採用了英美法的觀點。且在第13條第2款規定，當代理人
因第三人不履行或其它理由未履行其對本人義務的，本人可以對第三人要求代理人代表本人取得的權利；當代理人無法履行其對第三人的義務時，第三人發現了不公開的本人後，可以直接向本人行使其從代理人那裡取得的權利。（這一款的規定是針對第13條第1款規定的不公開本人的代理）
我國合同法第四百零二條規定：“受託人以自己的名義，在委託人的授權範圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受託人與委託人之間的代理關係的，該合同直接約束委託人和第三人。”第四百零三條規定：“受託人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受託人與委託人之間的代理關係的，受託人因第三人的原因對委託人不履行義務，受託人應當向委託人披露第三人，受託人因此可以行使受託人對第三人的權利。”“受託人因委託人的原因對第三人不履行義務，受託人應當向第三人披露委託人，第三人因此可以選擇受託人或者委託人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。”很明顯，新合同法中對於委託合同的規定已在一定程度上突破了大陸法系的限制，類似於英美法的不公開本人身份的代理。但在第四百零三條賦予當事人以介入權、選擇權時作出了比普通法更為嚴格的限制，即須有本人或第三人違約時，方可行使權利。因此，第四百零三條的兩款規定雖然從形式上類似“不公開本人身份代理”制度，但其在實施上只是一種違約救濟制度，是以間接代理而獨立成為一種新型的代理種類。這一規定與《國際貨物銷售代理公約》的規定極為近似，都是作為一種救濟制度而存在，但又比“公約”規定得嚴，因為公約規定的介入權與選擇權的行使條件除第三人、本人單方違約外，還包括代理人違約、代理人破產發生履行不能及出現不可抗力、情事變更的情形，基本上將各種履行障礙均予以了概括。筆者認為，對選擇權和介入權的限制條件可作如下概括：
1.當代理人不認真履行代理職責以至嚴重危及本人預期利益，經本人指正仍不改正者；或代理人因第三人原因無法向本人履約或基於其它原因而無法履約的，本人可以向第三人行使代理人對第三人的權利，但如果該權利的行使違反了合同中的預設或明示條件時除外。
2.當代理人未履行或無法履行其對第三人的義務時，第三人發現本人後，第三人因此可以選擇代理人或本人作為相對人主張權利。但一經選定即不得變更。
另外，合同法第二十二章專門規定了行紀合同。重點對行紀人不同於一般代理人的權利、義務做了規定：1.行紀人支出的處理委託事務的費用，由其負擔；2.行紀人可以充當第三人，即進行自己代理，但必須買入時有市場定價且未違反委託人的意思表示；3.明確規定行紀人作為當事人直接與第三人訂立合同，第三人發生違約的情形使委託人受到損害的，由行紀人承擔責任（另有約定的除外）。
第四百二十一條規定：“第三人不履行義務致使委託人受到損害的，行紀人應當承擔損害賠償責任，但行紀人與委託人另有約定的除外。”而據四百零三條之規定，在這種情況下，本人可以繞過代理人直接向第三人請求損害賠償。因此，在行紀合同中立法排除了本人的介入權，這是立法者對商事代理特殊性的認同。商事代理中的代理人（如行紀人）都具有較強的專業知識，有豐富的市場交易經驗，且通常以法人而非自然人來充當代理人，有雄厚的財力與良好的信譽，並且以抽取一定比例擁金為代理的最終目的。因此，商事代理的代理人比一般的民事代理人具有絕對的優勢，相應地，其擔負的責任也必然多於民事代理人，因此，合同法第四百二十一條之規定具有相當的科學性。但也應看到，第四百一十四條在對行紀合
同界定時，將行紀人所代理的行為定義為“貿易活動”不準確。透過上文分析，這裡的貿易活動即指商事活動、商行為，將一個日常生活用語作為一個立法檔案的用詞，是不準確的，加之沒有專門的商事基本法，普通當事人很難區分一般的民事代理人收取一定費用從事一定經濟活動與這裡的行紀人的行為的不同，也很容易造成適用法律上的矛盾。這可以說是行紀合同中的一個缺憾。
三、結論
鑑於合同法對於諸如介入權、選擇權的行使條件、行紀與一般民事代理的衝突等問題的解決、處理仍有不盡人意之處，在現有的立法體系下，希望能透過恰當的立法、司法解釋來加以彌補，以更好地發揮新合同法的效用。但從長遠來看，為適應世界範圍內的商事代理立法專門化的趨勢（不僅傳統的大陸法國家對商事代理專門立法，就連英、美等國也都先後制定了《商人代理法》、《特別公司》等商事代理專門法），因此，在今後的立法規劃及法學研究中應加強對商事代理、商行為乃至商法典獨立性、特殊性的研究，適當時考慮制定我國的特別代理專門立法。與此同時，在制定我國的民法典的同時，也應考慮對代理制度基本理念及其體系的重新定位與安排，使之真正成為統帥民、商事各領域的“基本法”。
篇二：區分代理與行紀需據委託內容與合同法規定_趙振營
區分代理與行紀需據委託內容與合同法規定
【裁判要旨】
合同法關於間接代理和行紀合同，都是以委託為基礎，其共同點是，接受委託的一方，以自己的名義與第三人簽訂合同。如何區分接受委託一方以自己的名義與第三人訂立的合同，是代理關係還是行紀合同關係，要根據委託內容和合同法的相關法律規定，加以分析認定。符合合同法第四百一十四條規定的，形成行紀合同關係;符合合同法第四百零二條、第四百零三條規定的，形成代理合同關係。
【案情】
市湖濱區人民法院提起訴訟，請求平安福公司歸還車輛並賠償損失。2011年2月19日，原告趙宏武以89600元購買了二手朗逸轎車(該車初始登記日期為2009年5月日)，並於同年2月28日辦理了車輛過戶登記，車牌號為豫M 82607。趙宏武將自己的豫
MR2607號朗逸轎車放在被告三門峽市平安福汽車租賃有限公司(以下簡稱平安福公司)，由該公司對外出租。雙方口頭約定:車輛租出去，趙宏武得85%的租賃費，平安福公司提取巧%的管理費;車輛沒有租出去，沒有費用。2011年11月17日，平安福公司按照公司規定，審查了王超用於租車的有關手續，與王超簽訂了租賃合同，將趙宏武的豫MR2607號朗逸轎車出租給王超，約定租期7天。租賃期限屆滿後，王超未及時歸還所租車輛。平安福公司既找不到王超，也找不到王超所租車輛。
2012年3月4日，平安福公司向三門峽市公安局報案。經公安機關調查，王超從平安福公司租賃豫M 82607號轎車後，向張文輝借款，並將租賃的轎車留置在張文輝處後去向不明。公安機關對此事沒做進一步處理。原被告雙方為此發生糾紛，趙宏武向河南省三門峽
【審判】
河南省三門峽市湖濱區人民法院審理後認為，原告趙宏武將自己的豫M2607號朗逸轎車放置在平安福公司對外出租，雙方有口頭約定。王超從平安福公司租賃車輛後，向張文輝借款，將租賃的轎車留置在張文輝處，事實清楚。趙宏武主張其與平安福公司是租賃關係，未能提供證據，平安福公司也不予認可，不予認定。根據事實，趙宏武與平安福公司之間為委託代理關係，平安福公司受趙宏武委託，代趙宏武將汽車出租。該車出租後，平安福公司既非車輛承租人，又非車輛佔育人，趙宏武要求平安福公司返還車輛，缺乏事實和法律依據，不予支援。湖濱區人民法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條之規定，作出(2012)湖民一初字第124號民事判決:駁回趙宏武的訴訟請求。案件受理費3300元，由原告趙宏武負擔。 該判決發生法律效力後，趙宏武向三門峽市人民檢察院申請抗訴。趙宏武申訴稱:原審法院以平安福公司既不是車輛承租人又不是車輛佔有人為由，駁回原告趙宏武的訴訟請求，沒有法律依據。
趙宏武根據雙方的合同關係，將自己所有的車輛交給平安福公司，平安福公司在履行合同過程中，未能盡到妥善保管的義務，造成車輛丟失，也未積極彌補車輛丟失造成的損失，應承擔違約責任。被申訴人平安福公司辯稱:趙宏武與平安福公司之間是汽車加盟關係，趙宏武加盟平安福公司的租賃生意，是在充分評估風險之後決定的。平安福公司找人找車，付出了大量的人力、財力，己經盡了各項應盡的義務和責任，在整個事件過程中沒育過錯，不應承擔賠償責任。三門峽市人民檢察院向三門峽市中級人民法院提出抗訴，抗訴意見認為:(2012)湖民一初字第124號民事判決，適用法律錯誤，導致判決不公。平安福公司以自己的名義將趙宏武的轎車出租給王超並直接收取租金的行為，並不具備委託代理的特點(代理人以被代理人的`名義實施民事行為)，本案屬汽車租賃合同糾紛。原判決認為雙方系委託代理關係，適用法律錯誤。平安福公司將趙宏武的轎車出租給第三人，第三人對租賃物造成的損失，承租人平安福公司應當承擔民事賠償責任。三門峽市中級人民法院再審認為:平安福公司以自己的名義與第三人王超簽訂汽車租賃合同，所得收益的15%歸平安福公司所有，應視為委託人趙宏武支付的報酬。因此，趙宏武與平安福公司之間構成行紀合同關係。平安福公司提出雙方是私車加盟關係的理由不能成立。依據合同法第四百二十一條規定:“行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權利，承擔義務。第三人不履行義務導致委託人受到損害的，行紀人應當承擔損害賠償責任，但行紀人與委託人另有約定的除外。”平安福公司將車租出後，第三人王超不履行合同義務，導致車輛無法追回，平安福公司應承擔賠償責任。
三門峽市中院依照《中華人民共和國合同法》第四百二十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條、第一百七十條第一款第(二)項之規定判決:一、撤銷湖濱區人民法院(2012)湖民一初字第124號判決;二、三門峽市平安福汽車租賃有限公司自判決生效之日起五日內歸還趙宏武的豫MR2607號朗逸轎車如不能歸還，賠償趙宏武購車價款89600元;三、駁回趙宏武的其他訴訟請求。案件受理費3300元，由被告三門峽市平安福汽車租賃有限公司負擔。
【評析】
關於行紀合同，在我國20世紀80年代所頒佈實施的三個合同法中並沒有規定，因而行紀合同也只能作為一種無名合同存在。法律規定的欠缺，使行紀業在現實經濟生活中缺乏必要的法律指引和規範，行紀業在我國的發展受到了一定侷限。同時這類糾紛訴訟到人民法院，也無法可依。為改變這種局面，合同法在分則部分設專章對行紀合同加以規定，使行紀人和委託人都有法可循，有章可依。本案訴爭雙方當事人之間，雖然僅有口頭合同沒有書面合同，但對案件事實的陳述是一致的，案件事實清楚;當事人之間所爭議的核心焦點是雙方合同關係的性質。原告趙宏武訴求為租賃關係，被告平安福公司答辯為加盟合作關係。租賃合同為合同法上的有名合同，但本案明顯不屬於租賃合同。被告平安福公司答辯為加盟關係，合同法上沒有該類合同，從現實經濟
生活看，加盟的型別千差萬別，難於將各種加盟關係歸為一類合同。從該案事實看，一審法院和再審法院關於趙宏武將自己的汽車交給平安福公司出租，屬於委託關係，對雙方基礎合同關係認定是一致的，定性也是準確的。與委託合同比較接近的共有三類合同，即委託合同、行紀合同、居間合同。居間合同是居間人向委託人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委託人支付報酬的合同。平安福公司並沒有向趙宏武提供訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，雙方之間的合同關係明顯不屬於居間合同法律關係。趙宏武將自己的汽車放在平安福公司，實際就是趙宏武將自己汽車出租的經營活動，委託給平安福公司;平安福公司出租趙宏武的汽車，並沒有以趙宏武的名義，也沒有代理趙宏武對外出租，而是平安福公司以自己的名義出租趙宏武的汽車。從兩審法院的判決看，本案的難點是，上述無爭議的事實符合委託代理合同的法律特徵，還是符合行紀合同的法律特徵。
一、行紀合同和委託合同的法律特徵辨析
在委託代理合同中，受託人處理委託人事務，存在直接代理、間接代理。直接代理就是受託人以委託人的名義，處理委託人的事務。這與行紀合同具有明顯的區別，不再予以分析。
間接代理就是受託人以自己的名義與第三人訂立的合同，即合同法第四百零二條、第四百零三條規定的情形。這與行紀合同相比，其共同點一是，都有三方當事人;二是都存在兩種法律關係，受託人(行紀人)與委託人之間的委託關係，行紀人(受託人)與第三人之間訂立的合同關係;三是都有以自己名義與第三人訂立合同的表現形式。
這類糾紛訴訟到人民法院，也是審判實踐中的難點。但行紀合同和委託代理合同中的間接代理，還是有明顯的不同之處，主要有以卜幾個方面:
1、行紀人與第三人之間訂立的合同，行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務;間接代理制度中，代理人與第三人訂立的合同，有時可以直接對被代理人產生合同效力，由被代理人即委託人享有權利、承擔義務。
2、行紀合同關係中，第三人不履行義務致使委託人受到損害的，除非有特別約定，由行紀人對委託人承擔損害賠償責任;間接代理中，類似情形，經由受託人向委託人披露第三人，委託人有介漢權，可基於介入權的行使，直接要求第三人承擔損害賠償責任，突破了合同的相對性原則。
3、行紀合同關係中，委託人不履行義務致使第三人受到損害的，除非有特別約定，由行紀人對第三人承擔損害賠償責任;間接代理中，類似情況，經由受託人披露委託人，第三人有權選擇委託人來承擔損害的賠償責任，也突破了合同的相對性原則。
二、本案的法律適用分析
一審和再審法院關於趙宏武將自己的汽車交給平安福公司屬於委託的
認定意見是一致的，不同點是委託的法律後果是行紀合同關係還是委託代
理合同關係。一審認定為委託合同關係，再審認定為行紀合同關係。要準確定性當事人之間基於汽車租賃委託的屬性，必須把握合同內容等基本事實，結合相關法律條款的含義，正確適用相應的法律條款。
(一)趙宏武與平安福公司之間關於汽車租賃委託的約定，符合行紀合同的法律特徵。合同法第四百一十四條規定:“行紀合同是行紀人以自己的名義為委託人從事貿易活動，委託人支付報酬的合同。”什麼是行紀業務合同法沒有規定，一般是指以自己的名義為他人進行商業上的交易業務，如財產買賣、有價證券買賣、代為保險、代為出版、代為租賃、代儒入場券、代登廣告等。
平安福公司在出租自有汽車的同時，還接收社會上的汽車對外出租。趙宏武將汽車放在平安福公司，平安福公司接收汽車，二者之間就是一種委託關係。平安福公司出租他人的汽車時，以自己的名義與承租人簽訂租賃合同，陳述是加盟關係，並沒有代 理的意思表示，實際上就是一種行紀行為。平安福公司收取15%的租金，實為委託人用租金的形式向行紀人支付的報酬。雙方雖為口頭約定，但對約定內容陳述一致，事實清楚。平安福公司與趙宏武之間關於汽車租賃完成這一複合法律關係，符合合同法第四百一十四條的規定，雙方形成行紀合同關係。
(二)平安福公司以自己的名義與第三人簽訂合同，不構成間接代理關係。以自己的名義與第三人訂立合同，除了合同法》四百一十四條的規定外，第四百零二條、第四百零三條也有明確的規定。第四百零二條規定:“受託人以自己的名義，在委託人的授權範圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受託人與委託人之間的代理關係的，該合同直接約束委託人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受託人和第三人的除外。”適用該條規定，就要查明接受委託一方，與第三人簽訂合同時，第三人是否知道受託人與委託人之間存在代理關係。從本案事實看，平安福公司接收趙宏武的汽車，陳述為加盟關係;在出租汽車時是以自己的名義與第三人即承租人簽訂租賃合同，沒有代理趙宏武的意思表示，不存在代理趙宏武的情形。
合同法第四百零三條第一款規定:“受託人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受託人與委託人之間的代理關係的，受託人因第三人的原因對委託人不履行義務的，受託人應當向委託人披露第三人，委託人因此可以行使受託人對第三人的權利，但第三人與受託人訂立合同時如果知道該委託人就不會訂立合同的除外。”此即委託人的介入權，介入權是形成權。介入權的行使，是由受託人向委託人披露第三人和委託人的主動介漢構成的，委託人不主動介入或者受託人不披露，均形不成介漢權。適用第四百零三條第一款規定的前提是，委託人與受託人之間存在代理關係。前邊己
述，趙宏武和平安福公司之間不存在代理關係，即使在承租人王超不能歸還租賃車輛的情況下，平安福公司向委託人趙宏武披露第三人王超，趙宏武也不能行使介入權，介入到平安福公司和王超簽訂的租賃合同中，成為租賃合同的委託人。
綜上所述，趙宏武和平安福公司之間，只能按照二者之間的委託合同處理;平安福公司和王超之間，只能按照二者的租賃合同關係處理。
(三)責任承擔的法律適用。
1.本案應當適用合同法第四百二十一條規定。合同法第四百二十一條規定:“行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務。第三人不履行業務致使委託人受到損害的，行紀人應當承擔損害賠償責任，但行紀人與委託人另有約定的除外。”由於租車人王超不歸還車輛，導致行紀人平安福公司也不能向趙宏武歸還車輛，趙宏武因此受到損害，根據該條規定，平安福公司應當承擔賠償責任。再審改判是恰當的。
2.一審判決沒有分析三方當事人之間的法律關係，適用法律不當。一審判決適用法律不當主要表現在兩個方面:一是隻有在法無明文規定的情況下，才可以適用一般的法律原則。“以自己的名義與第三人簽訂合同”，在合同法關於委託合同、行紀合同章節的有關條款中，都有非常明確具體的規定。無論認定本案是行紀合同法關係，還是委託代理合同法關係，都應當適用合同法的相關法律規
定。民法通則第一百零六條共有三款，第一款“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。”
第二款“公民、法人由於過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”第三款“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”這三款規定，是民事責任的一般歸責原則，一審判決適用民法通則第一百零六條是不當的。
3.適用法律與認定的事實沒有關聯性。本案事實，沒有和民法通則第一百零六條三 款法律規範相符合的情形，一審判決適用第一百零六條規定，缺乏事實根
(作者單位:河南省三門峽市中級人民法院)