起草或修改有限責任公司章程應特別注意的事項
起草或修改有限責任公司章程應特別注意的事項
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在起草或修改有限責任公司章程時，首先要進行整體考察和判斷，如股東人數，註冊資本額，總投資額，行業、投資者經濟實力、經歷、知識結構和個性，投資者之間以往的合作關係和私人關係等。下列是應特別注意的事項。
(一)公司章程對人的效力範圍
《公司法》第11條規定，公司章程對公司、股東、董事、監事、高階管理人員具有約束力。
關於“高階管理人員”，公司法沒有界定，可以在章程中約定，如：包括公司總經理、副總經理、財務負責人、人力資源負責人、產品銷售部門負責人等。
(二)關於營業範圍
營業範圍有市場識別的功能。在交易活動中，章程有界定公司能力和責任範圍的功能，從而使與公司交易的相對人識別公司。公司的外部表象具有重要作用。而這些外部表象最明顯的形式就是公司對外公示的章程。
雖然各國已經先後廢除了“越權無效原則”，但公司目的範圍條款(營業範圍條款)仍然相當重要。公司章程所規定的目的範圍條款是公司法對公司權利能力的限制。設立的公司一般都在章程中規定目的範圍條款，這也是各國公司法的要求。
1、它是公司對外行為能力的表徵，也向世人宣傳公司的能力。
2、在對外功能上，目的條款一方面保護公司的出資人，他們願意投資這個公司，是基於知道資金運用的領域和目的，是基於對章程所訂明的營業專案的興趣、瞭解和信任，知道資金投向，譬如他們相信電子領域賺錢而投資，如果卻今天將錢投入房地產，明天將錢投入航海，對公司出資人保護是沒有保障的。
3、透過告知與公司交易的第三人來保護該第三人，第三人也因此更相信公司及願意與公司交易，這樣公司才能發展。
4、更重要的是，公司目的範圍條款(營業範圍條款)是公司董事、經理是否越權的重要依據，各國公司法均規定，董事、經理超越公司目的範圍條款(營業範圍條款)的行為給公司造成損失的，可追究當事人的責任。
對公司的營業範圍，市場經濟國家幾乎沒限制，只要不危害國家和他人利益都可以做，依法納稅就可以了。我國公司法第十二條規定： 公司的經營範圍由公司章程規定，並依法登記。公司可以修改公司章程，改變經營範圍，但是應當辦理變更登記。公司的經營範圍中屬於法律、行政法規規定須經批准的專案，應當依法經過批准。
公司的經營範圍越廣，經營可更靈活，但投資者難預見資金的運用，公司的營業專案可能過於分散;經營範圍窄，營業領域相對集中，投資者和與公司交易的人對公司瞭解更易，但相對不夠靈活。各有利弊。在公司成立制定章程時，應根據股東及公司治理的特點而定。
(三)關於註冊資本及出資時間的約定
1、2013年12月修改的公司法將註冊資本實繳制改為認繳制，但仍必須明確註冊資本額。註冊資本的多少，根據公司資金需要而定，並非越高越好，註冊資本投入後是不得抽走的。一次性投入過多，造成資金閒置和浪費，但亦非越低越好，過低業務無法開展，過低確也影響公司交易相對人對公司實力和信心的確信。
2、金額大的可約定分期投入。如果分期投入，應明確投入時間、金額。可以是具體的時間，也可以僅規定具體出資時間由董事會決定。應該規定每次出資，各股東應按認繳的比例同時繳納。
3、應約定如果沒有按時出資的違約金，如按每天萬分之五向按時出資的股東計付違約金。經守約方催告後仍不足額投資的，守約股東有權(但無義務)按實際投入資金的比例調整股權比例。
4、應約定在足額繳納出資之前股東的投票、利潤分機制，如股東按截止當時實際出資比例行使投票權和分配利潤。
5、可以對足額繳納出資之前股權的轉讓設定限制。可設定股東在足額繳納其認繳的出資之前不得轉讓股權或約定股東在足額繳納其認繳的出資之前轉讓股權的應以受讓人受讓股權後立即繳足轉讓人尚未繳足的出資為條件。因為根據最高法院關於公司法司法解釋三第十三條，股東未履行或者未全面履行出資義務，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務的，以及公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息範圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任的，可以請求公司的發起人承擔連帶責任。
如果轉讓人和受讓人都不出資，作為公司的發起人的其他股東會承擔很大風險。
6、對一些專案公司而言，為了防止公司的投資總額增加而屆時無人投資造成爛尾，可以約定專案的投資總額增加時，或法律規定公司應按照增加的投資的比例增加註冊資本的或公司股東會決定公司應增加註冊資本的，雙方應按原股權比例認繳增資;如果一方不按時增資或增資不足額的，守約方有權(但無義務)按實際投入資金的比例調整股權比例。
(四)關於註冊資金外的建設及經營資金籌措
根據股東責任有限原則，對註冊資金外的建設及經營資金的籌措，如果沒有約定，股東沒有強制的義務。但公司的事業，只有註冊資本往往是不夠的。公司所需的資金除雙方投入的註冊資本外，其餘儘可能由專案公司透過向金融機構或其他機構融資解決;如果融資機構要求必須股東提供擔保，雙方應按股權比例提供;當專案公司向金融機構融資遇到困難時，專案建設及經營所需的其他資金由各股東以自身名義籌措和投入，由股東以向專案公司提供股東貸款的方式投入，資金應按比例同時投入，並且以滿足專案建設及運營的資金需求為原則，不得對專案的建設進度造成不利影響。以股東貸款方式進行融資的，貸款年限、利率等具體事宜由公司股東會決定，由公司分別與個股東簽署股東貸款協議。如果一方不按比例提供擔保或不按比例提供股東貸款的，守約方有權(但無義務)按實際投入資金的比例調整股權比例。
(五)關於董事會、監事會的組成及產生
對此問題，大股東和小股東的立場應不同。
1、為保護小股東，對董事、監事的產生可採用累積投票制，這是一種好辦法。
2、有限公司可以在章程和合同中對董事、經理、監事、財務負責人等公司重要職位的產生作出明確約定，明確個股東委派或提名或推薦的名額。這一安排比累積投票制更方便、更直接、更有效，在現實中已普遍採用。這一做法的理論根源是“權力制衡”機制。無論是政治團體還是經濟團體，要想高效運作、穩定發展，就必須清除“絕對權力”，因為絕對權利勢必導致利益的失衡。實現利益平衡的唯一有效途徑就是權利制衡。公司內部決策、執行、監督“三權分立”又“三權制約”的現代科學管理體制公司權力制衡只是外在表現形式。而真正實現利益均衡和制約的內在要求在於“內部有自己的人”。此舉可以有效防止大股東專權，避免了大股東不準小股東查帳、大股東非法轉移財產、隱蔽分利等現象的發生。如果僧多粥少，可以增設若干監事，使每一股東均有機會委派人員參與公司運營。
3、為防止任人唯親和濫竽充數，可以對董事、經理等的任職資格和條件作出明確規定。如有一公司兩個股東(兩個男人)，章程規定，除非經股東一致同意，股東的配偶不得在公司擔任董事、經理、監事或財務負責人。
4、為有效控制公司管理成本和防止大股東變相私分公司利潤，可對董事經理等報酬標準作出原則性約定。以前曾有不少外資公司，由於公司章程和合同沒有對董事經理等報酬標準作出規定，作為大股東的外方所委派的董事、經理的薪酬是中方委派的人員的數倍，嚴重同工不同酬，大股東變相私分公司利潤。
(六)對關鍵的經營管理人員的選任可以原則約定
如公司總經理及財務總監、財務負責人由甲股東委派。乙股東向專案公司委派副總經理1名，HR負責人由丙委派。其他管理人員由專案公司聘任。如果沒約定，在控股股東在董事會佔多數的情況下，不明說即意味著控股股東有全部主導權。
(七)股東會與董事會職權的劃分
哪些事項由股東會決定，哪些事項由董事會決定，應小心設定。如：《公司法》第16條第1款和第2款將為他人提供擔保的權利交給公司章程決定，公司可以擔保之決定交給股東會或董事會，對擔保總額及單項擔保的數額可進行限制。
(八)股東會中決定權與否決權之爭
需要公司股東會佔多少比例表決權透過的事項，根據己方在公司所佔股權比例而定，大股東爭取確保即使小股東反對也能透過，而小股東要確保重大事項有否決權。
根據公司法，有限公司只有對下列事項作出決議時，必須經代表三分之二以上表決權的股東透過：(1)修改公司章程，(2)增加註冊資本，(3)減少註冊資本，(4)分立，(5)合併，(6)解散，(7)變更公司形式。假如股東甲佔70%、乙佔30%，如果章程和合同沒有作特別的規定，則意味著上述關係公司前途命運的大事，甲一人便可決定，其它事項，只要佔51%股份的股東透過即可。乙30%投票權實毫無意義。國外有特別決議(special resolution)和普通決議 (ordinaryresolution)之分，特別決議需有75%以上表決權的股東透過，普通決議則簡單多數透過即可。
小股東應爭取下列事項有否決權：
(1)決定公司的經營方針和投資計劃;
(2)選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，決定有關董事、監事的報酬事項;
(3)審議批准董事會的報告;
(4)審議批准監事會或監事的報告;
(5)審議批准公司的年度預算方案、決算方案;
(6)對公司發行債券作出決議;
(7)對公司增加或者減少註冊資本作出決議;
(8)對公司合併、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議;
(9)修改公司章程;
(10)對公司利潤分配方案和彌補虧損方案及法定公積金、任意公積金作出決議;
(11)對公司轉讓、受讓重大資產做出決議;
(12)對公司提供擔保事項做出決議;
(13)對公司設立分支機構事項做出決議;
(14)對公司改組、整體承包或出租、重大投資、重大合同有關事項做出決議;
(15)對公司關聯交易事項做出決議;
(16)對公司聘用、解聘會計師事務所做出決議。
(九)董事會中決定權與否決權之爭
我國《公司法》第49條就規定，董事會的議事方式和表決程式，除本法有規定的外，由公司章程規定。董事會必須經在任全體董事多少人數透過方有效的事項，根據己方在公司所佔股權比例而定，大股東要確保即使小股東反對也能透過，而小股東要確保重大事項有否決權。如在一家房地產公司，小股東爭取到下列事項有否決權：
1)決定公司的經營計劃和投資方案;
2)制訂公司的年度財務預算方案、決算方案;
3)制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案;
4)制訂公司增加與減少註冊資本以及發行公司債券的方案;
5)制訂公司合併、分立、解散或者變更公司形式的方案;
6)決定公司內部管理機構的設定;
7)決定聘任或解聘公司總經理及其報酬事項，並根據總經理的提名決定聘任或者解聘公司副總經理、財務負責人、[……]及其報酬事項;
8)制定公司基本管理制度;
9)決定公司金額在[ ]萬元以上的工程招投標;
10)決定規劃設計單位招標(或確定規劃設計單位);
11)決定建築設計單位招標(或確定建築設計單位);
12)決定施工單位招標(或確定施工單位);
13)決定監理單位招標(或確定監理單位);
14)決定公司金額在[ ]萬元以上的原材料採購、裝置採購安裝合同;
15)確定總額在[ ]萬元以上的工程款支付;
16)決定公司的融資方案;
17)決定公司的招商方案;
18)決定銷售代理商，並稽核銷售代理方案;
19)決定產品銷售定價及其它處分事宜;
20)決定物業管理公司的選聘;
21)其他
(十)股權轉讓的限制
有限責任公司具有人合性質，根據是《公司法》第7條規定“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定”。如在一定年限內不得轉讓給第三方或設定一定程式，對受讓人的條件(如國籍)做些限制，董事、監事、高管在任職期間不得向現有股東之外的人轉讓或轉讓後所持股份不得少於一定量等。
在公用事業特許經營專案中，政府通常會要求中標人對專案公司的股權轉讓有特別的限制，如在專案竣工正常執行前不得轉讓，在特許經營期內持有的股權不得少於一定比例(如60%)。因為政府招標的目的是透過公開公平公正招標程式，選擇到最有經濟實力、最有相關經驗的、價格最合理(不一定價格最低)的專案投資者、組織者和經營者，將合同授予它，透過合同賦予特許經營權並設定相關義務和責任，以使專案能按招標人的要求按時竣工運營和按約定的條件為社會提供產品或服務。政府看中的是中標人的經濟實力、經驗和技術，如果中標人將股權全部轉讓給無經驗無技術的人，招標和特許經營的目的便落空。
另一方面，理論和實踐普遍認為，公司章程不得做禁止轉讓的約定，除非其他股東同意按轉讓方的條件受讓。限制的有效性有其法律標準，即如果章程規定的限制使股東根本不可能出讓其股份，這種限制就沒有法律效力。
案例：有限責任公司A股東要轉讓股份，在其他股東不購買的情況下將股權轉讓給公司之外的第三人B，簽訂合同並支付了股份價款。其他股東對此提出異議，認為轉讓無效，理由是：公司章程中規定，本公司股東的股權只能在公司內部轉讓，不得轉讓給公司之外的第三人，但A認為轉讓時有效的，理由是按照《公司法》第72條第2款的規定，“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起三十日未答覆的，視為同意轉讓，其他半數以下不同意購買的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權;不購買的`，視為同意轉讓”，並且A已經按照公司法規定的程式進行了通知。
(十一)股東知情權
公司法第三十三條：“ 股東有權查閱、複製公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告。股東可以要求查閱公司會計賬簿。股東要求查閱公司會計賬簿的，應當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，並應當自股東提出書面請求之日起十五日內書面答覆股東並說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。”
公司法沒有規定股東是否可以複製公司會計賬簿，也沒規定是否可以查閱、複製原始憑證，在現實中，小股東由於沒法複製公司會計賬簿，無法查閱、複製原始憑證，根本無法行使知情權，起訴也無證據。因此章程可以約定，還可以約定股東可以聘請會計師事務所進行審計。
(十二) 約定大股東有忠實的義務
大股東的忠實義務的定位左右著大股東與小股東的關係，因而是契約性保護機制的核心條款。其理論依據在於：首先，大股東擁有公司的支配權，透過支配權行使獲得了優越的地位，保持優越地位的人依照“衡平法”的一般原理負忠實義務;[2]其次，大股東透過支配權參與公司的經營，與董事、高階職員一樣有著受託者身份。小股東願意將錢投進來與大股東合作，這本身就是對大股東的信賴，因此大股東不應辜負這種信賴，當然應負忠實義務。
大股東忠實義務的內容至少應包括：
(1)大股東的競業禁止義務，禁止或不經公開程式並經小股東同意不得進行關聯交易，大股東自己另外單獨擁有的營業與公司的營業存在競爭關係時，得嚴格明確業務區分的界限，大股東或它的其他子公司在與公司發生交易時必須得經小股東批准;(2)禁止公司的任何資源為大股東的的單獨利益被加以利用或純粹為大股東的利益使公司及其財產處於風險境地，大股東不得以任何方式佔用公司的資金和其他資產，不得讓公司為其債務提供任何形式的擔保;(3)大股東不得侵佔公司的商業機會，否則所得利益歸回公司並賠償公司的損失;(4)大股東在行使表決權時，不得作出有損於公司和其他股東合法權益的決定。
(十三)表決權排除的安排
表決權排除是指某一股東與股東會議、某一董事與董事會議討論的決議有特別的利害關係時，該股東、董事不得行使表決權。包括股東表決權排除和董事表決權排除。例如，凡解除股東(包括股東的關聯企業或親屬，下同)的責任，公司對股東行使權利，免除股東對公司所負義務，批准股東與公司間訂立的協議，該股東及其代理人均不得行使表決權。通說認為，在涉及利益分配或自我交易的情況下，股東個人利益與公司利益存在衝突，因此對利害關係股東實施表決權排除是必要的。同樣，關於董事的表決權排除，也應在合同或章程對利害關係作具體的界定，通常不僅包括董事本身，還包括其所委派的股東、其親屬。董事往往會利用其地位和手中的權力為自己或其親屬或其“恩主”謀取不合理的利益，大股東常利用董事會來控制公司，利用在董事會上的表決權從事關聯交易，損人利己。
表決權限制制度相對地擴大了小股東的表決權，在客觀上保護了公司和小股東的利益。
(十四)小心設定會議召開的法定比例和人數
我國公司法沒有就有限責任公司股東會議、董事會議召開的法定股比、人數作出限定。而實際中往往存在大股東利用優勢任意召開股東會、董事會，剝奪小股東開會權、表決權的情況。因此，可以在契約性檔案中對股東會召開股比、董事會召開人數予以適當限定，確保小股東有出席會議的權力。首先看股東會議召開的股比限定，譬如，A佔60%的股份，B與C分別佔20%的股份，如果欲保障A、B、C均有開會權，就應當在公司章程中或股東協議等契約性檔案中約定：會議必須有佔81%股份的股東出席才可召開。至少應規定會議必須有佔61%以上股份的股東出席方可召開。再看董事會議召開的人數限定，譬如，董事會由5人組成，由大股東A委派3名代表擔任，小股東B、C各委派1名，這時應列出某些重大事項，規定應應由全體董事出席方可召開董事會會議，其他事項，董事會會議法定人數為4人。為免大股東利用程式排斥小股東或其董事出席會議，還應對會議的通知程式等作明確約定。
(十五)表決權的限制
公司章程可以限制有限股股東的表決權。《公司法》第43條規定個：有限責任公司股東會會議由股東按出資比例行使表決權;但是公司章程另有規定的除外。
《公司法》第43條的“公司章程另有規定除外”應該如何理解?有三種理解方法：第一公司章程可以剝奪股東表決權。第二可以不按出資比例行使表決權。第三，表決權可以由股東以外的人來行使。第一種理解不妥，公司章程只能從形式上對錶決權進行靈活的規定，而不得排除表決權作為股東管理權的實質，正如對平等的追求是對實質平等的追求一樣。我贊同第二種理解，公司章程規定不按出資比例行使表決權，並不是剝奪、限制股東表決權，可能出於公司實際考慮作出的靈活規定。如公司章程可以定一個最高投票權，對一個股東的表決權的最高數額進行限制。這一方面是為了限制大股東對企業的影響，另一方面是為了防止公司為第三者收購。第三種理解實際上是分裂表決權，將股東資格與行使表決權分裂開來。公司章程也不能剝奪和限制股東的知情權和訴訟權利。
(十六)僵局的防止
公司章程對錶決行使方式和行使比例的設計對防止公司僵局至關重要。如果設計不當，就會出現下列僵局，不利於公司的發展：(1)對立兩派同等擁有公司50%股份;(2)董事會人數為偶數，對立兩派具有選擇相同數量董事的權利;(3)股東之間存在意見分歧時，少數股東透過提高法定人數或提高表決權條件行使自己保有否決權。
如果在股權50：50，或董事偶數不可避免時，可在章程中約定，對於簡單多數決事項，在出現僵局時，會議主席有決定性的一票(casting vote,or second vote)。
(十七)監事行使監督權的方式
監事會行使職權的方式有集體行使和個人行使兩種。德國公司法是採取集體方式行使。而我國臺灣“公司法”第221條規定，監察人在監督公司業務執行範圍內，各得單獨行使其監察權。這與董事執行業務以集體方式不同。即任何監察人行使職權時，毋需徵求其他監察人的同意，即使與其他監察人意見相左，也可行使。這對公司並無害處，監察人行使職權時無須受制於人，可使監察制度靈活運用，提高監察效率。監事會行使職權的方式是監事會集體行使還是監察個人單獨行使，我國公司法沒有明確，只是規定“監事會的議事方式和表決程式由公司章程規定”，即具體方式可由章程規定。小股東在監事會所佔的席位是少數的情況下，如果採取集體行使方式，監事會受大股東的控制，根本無法對大股東或其指派的董事採取監察行為，為了更有效地發揮監事制度的功能，可在章程和合同中約定監事可以單獨行使監督權，並擴大監事的職權。
總而言之，有限公司是自治組織，透過個性化章程約定調整內部的各種關係，操作簡便、易行、成本低，可彌補法律的缺位和不足。“遊戲規則”訂得越詳細越明確，發生爭議的可能性就越小，即使發生爭議亦有規則可循，從而不僅保護了小股東，也是保護公司和大股東，有利於公司的健康發展。但切記，一切因不同公司、不同情況而異。需要建立最有益於公司發展的結構模式，但不可能找到一個放之四海而皆準的，適合於所有公司的一成不變的統一模式。沒有一般性的完美的公司治理結構，只有最適合每一具體公司的治理結構。個性化公司章程就是在法律規定的一般合理性的基礎上，實現個別最優的制度機制。