酌定不起訴中被害人權利的完善-以恢復性司法理念為指引的論文

　　論文摘要：酌定不起訴是人民檢察院認定犯罪嫌疑人的行為構成犯罪但對其免予提起公訴的刑事司法制度。我國的司法實踐中注重對犯罪嫌疑人權利保護的傾向，使得酌定不起訴中被害人的權利得不到有效的實現。恢復性司法注重被害人參與刑事司法過程，並關注被害人權利的實現。本文將以恢復性司法理念為導向，評析酌定不起訴中被害人權利的種種不足，並提出完善被害人權利的構想。

　　論文關鍵詞：酌定不起訴,恢復性司法,被害人權利

　　犯罪現象與人類社會相伴而生，而有犯罪現象就會有被害物件。人類社會普遍關注犯罪行為，但與犯罪行為相伴而生的另一極——被害人的相關問題卻歷來為人們所忽視。這種狀況一直持續到20世紀中葉，以被害人學的產生為起點，刑事被害人的訴訟地位越來越受到人們的關注，尤其是恢復性司法理唸的提出，被害人的保護迎來了新的理論基礎，各國紛紛進行刑事司法改革，給予被害人更加廣泛的權利保障。

　　恢復性司法代表了刑事司法正義觀的新發展和新思路，作為一種司法理念，它可以滲透到正式刑事司法程式的各個方面，從而為刑事訴訟中被害人的保護找到一個合理的定位。酌定不起訴是人民檢察院在審查起訴階段所作出的不起訴決定的一種，恢復性司法理唸的運用，可以完善當前我國酌定不起訴過程中被害人權利的種種不足，從而使被害人更加充分地參與到訴訟中，維護自己的訴訟權益。

　　一、我國的酌定不起訴制度

　　酌定不起訴，又稱為相對不起訴，其法律依據是《刑事訴訟法》第142條第2款的規定，“對於犯罪情節輕微，依照刑法規定不需判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”酌定不起訴的適用必須同時滿足一下兩個條件：一方面，犯罪嫌疑人的行為已構成犯罪，應當負刑事責任；另一方面，犯罪行為情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰。[1](321)其立法本意，一是為了降低司法成本、合理配置司法資源；二是希望透過非刑罰化、個別化的方式改造輕微犯罪人，使其順利迴歸社會。[2](132)

　　（一）酌定不起訴中被害人的權利

　　在實現酌定不起訴制度的法律功能時，刑事訴訟法也對被害人的權利進行了保護性規定。《刑事訴訟法》第145條的規定：“對於有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應當將不起訴決定書送達被害人。被害人如果不服，可以自收到決定書後7日以內向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴。人民檢察院應當將複查決定告知被害人。對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以不經申訴，直接向人民法院起訴。”這一規定表明，被害人實現其權利的保障途徑有兩條:一是向上一級人民檢察院提出申訴，如果檢察院維持不起訴決定的，可以向人民法院起訴；二是直接向人民法院自行起訴。但是，司法實踐中，這兩種權利並不能得到有效的適用，這歸因於我國立法上粗略的規定使得被害人及其代理人程式參與的程度和效果十分有限，最終導致酌定不起訴制度的法律功能實現不甚理想。

　　（二）被害人權利的不足

　　在目前的刑事訴訟中，被害人的程式參與十分有限，其權利不能得到有效的保護，主要表現在：[3](65-67)

　　1．對檢察院權力的制約虛化。根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第289條規定，檢查委員會這一實行間接審查的組織才是酌定不起訴的最後決定機關；同時，由於立法未規定酌定不起訴中採取事先聽證方式，檢察院實際上採取的是秘密審查、書面審查為主的審查方式。對於被害人而言，其既不能透過事先聽證瞭解酌定不起訴作出的理由，更不可能對不起訴決定產生實質的影響，其對檢察院的權力制約缺乏實效性，流於形式。

　　2．被害人權利救濟滯後。《刑事訴訟法》第145條規定被害人不服檢察院不起訴決定的救濟途徑為向上一級檢察機關申訴和向法院起訴。這意味著，被害人及其代理人對不起訴決定不服只能在不起訴決定作出後尋求救濟。這種救濟具有一定的滯後性，不利於及時發現不起訴決定的錯誤並及時糾正。

　　3．被害人權利救濟手段被弱化。在被害人申訴和自訴兩個救濟途徑中，作出不起訴決定的檢察院都沒有提出證據證明自己行為合法的義務，這使得被害人要依靠個人的力量來對抗檢察機關的決定。目前被害人自訴機制，使得被害人難以完成取證、質證、證明等訴訟活動。因為法律規定，被害人的自訴必須達到“有證據證明”，法院才能受理，而被害人提起自訴前，原來的不起訴案件的所有證據都掌握在檢察機關手中，被害人難以獲得證據。即使獲得了相關的證據，由於公訴案件的複雜性，被害人也難以完成法庭審理過程中的質證、證明等訴訟活動。此外，被害人向法院起訴，在司法實踐中往往使得檢察官對被害人產生對立情緒，認為其損害了自己的工作成果。

　　4．被害人的損失得不到合理的補償。現行的刑事訴訟制度是基於傳統的司法模式建立的，其強調犯罪是對國家統治秩序的危害，犯罪的本質是個人與國家之間的衝突，“刑罰以對犯罪人造成的傷害來報應他對法律秩序所造成的傷害，”[4](422)因此該制度對被害人因犯罪所遭受損失的補償問題並不十分關注。《人民檢察院刑事訴訟規則》第291條規定檢察機關可以根據案件的不同情況，對被酌定不起訴人予以訓誡或者責令具結悔過、要求賠禮道歉、賠償損失。司法實踐中，檢察機關通常的做法是對被酌定不起訴人予以訓誡，並要求其向檢察機關具結悔過；很少要求被酌定不起訴人向被害人賠禮道歉。檢察機關要求被酌定不起訴人賠償損失，取決於被害人在案件中遭受物質損失的數量和被酌定不起訴人經濟狀況。被害人能否實際獲得賠償，很大程度上又取決於檢查機關的強制力狀況。所以說，檢察機關強調對遭受犯罪破壞的公共利益的保護，但是忽視了恢復被酌定不起訴人與被害人之間的緊張關係，被酌定不起訴人規避賠償、拒不賠償的行為很大程度上使被害人遭受第二次傷害。被害人在沒有獲得被酌定不起訴人真誠道歉和悔改表示、以及獲得有效賠償的情況下，難免心存抱怨、憤怒甚至仇視的情緒，犯罪對被害人造成的損害仍然沒有得到恢復。

　　二、恢復性司法概述

　　由上所述不難看出，傳統的刑事司法體制是圍繞解決犯罪人的刑事責任這個中心來展開的，其注重被告人的行為是否構成犯罪以及如何對其處刑，刑事訴訟構造也是將國家追訴機關與被告人之間的關係作為其結構的主線。但是，受到犯罪行為直接影響的被害人卻被邊緣化。被害人的安定生活被犯罪所破壞，其身體、精神和財產等權益受到了損害。“在被害化的過程中，被害人會產生各種各樣的變化，其中正義的感情和恢復的感情的變化佔有重要的地位。”[5](39)被害人希望能夠很好地解決自己因犯罪所遭受的侵害，如果這種期望得不到充分滿足，其正義的感情和恢復的感情就會受到傷害。但是，被邊緣化的被害人的這種期望，在傳統的以刑罰的報應為刑事司法活動最高旨趣的司法體制中是很難得到滿足的，這顯然與被害人正義的有效實現相背離。為了應對傳統刑事司法體制與被害人正義實現的背離，根植於古老文化傳統的糾紛解決機制——恢復性司法進入視野。

　　（一）恢復性司法的產生與內涵

　　恢復性司法最初產生於正式刑事司法體制的邊緣地帶——少年刑事司法之中。20世紀70年代，在加拿大安大略省的基奇納誕生的“被害人—犯罪人和解計劃”成為第一項現代意義上的恢復性司法活動。[6](73)目前恢復性司法已經從少年犯罪案件擴充套件到成年人犯罪案件，從適用於量刑階段擴充套件到刑事訴訟的各個階段。2002年4月，聯合國預防犯罪和刑事司法委員會第11屆會議通過了《關於在刑事事項中採用恢復性司法方案的基本原則》，這是系統規範恢復性司法的第一份國際性法律檔案，[4](422)世界各國掀起了以恢復性司法為指導的刑事司法改革熱潮。

　　所謂恢復性司法，是指以恢復因犯罪而造成傷害的原有的有序社會狀態為目的的一切司法活動。它是一種透過恢復性程式來實現恢復性結果的犯罪處理方法。所謂恢復性程式，是指透過犯罪人與被害人之間面對面的接觸，並經過專業人士充當中立第三者的調解，促使當事方的溝通與交流，並確定犯罪發生後的解決方案。所謂恢復性結果，是指透過道歉、賠償、社群服務、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質精神損失得到補償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復常態，同時亦使犯罪人透過積極地負責任的行為重新融入社群，並贏得被害人及其家庭和社群成員的諒解。[7](60)

　　（二）恢復性司法理唸的闡述

　　對恢復性司法理唸的闡述眾說紛紜，比較有代表性的有1990年美國學者凡尼斯(D.Vanness)在其名為《恢復性司法》的文章中對恢復性司法的基本理念的論述，他認為恢復性司法基本理念主要包括三個方面：“一是犯罪對被害人、犯罪人本身和社群利益造成的損害；二是不僅僅是政府，還包括被害人、犯罪人和相關社群都應當積極地參與到恢復性司法的過程之中；三是在促進社會正義實現的過程中，政府應當負擔起維護社會秩序的責任，而社群應當負擔起建立和平的責任。”

　　美國東門諾大學的學者霍華德·澤爾（HowardZehr）和中密歇根大學的哈利·米克（HarryMika）則認為恢復性司法的基本理念應包括：“1.犯罪基本上是對他人和人際關係的侵害。具體包括：（1）被害人和社群受到侵害，需要恢復；（2）被害人、加害人和遭受犯罪影響的社群是恢復性司法過程中的主要利害關係方。2.犯罪行為引起的義務和責任：（1）由於犯罪行為是加害人實施的，它給被害人及其家庭成員和社群造成了傷害，因此加害人的主要義務和責任就是儘可能的糾正自己的錯誤，使之恢復到犯罪以前的狀態；（2）社群有責任支援和幫助被害人和加害人，有責任滿足他們的要求，社群也承擔著促進其成員的福利、發展預防犯罪和維護社群安寧的社會條件和關係的責任，因此，社群的義務是對被害人和加害人的義務，承擔義務是為了促進社群成員的一般福利。3.恢復性司法尋求調停和糾正錯誤：（1）被害人對資訊、確認、證明無辜、賠償、證言、安全和支援的需要，是司法活動的出發點；（2）司法過程中充分重視給被害人與犯罪人之間的交流資訊、參與、對話和互相同意提供機會；（3）應當承認犯罪人的需要和能力；（4）司法過程屬於社群；⑸司法過程應當關注對犯罪與被害的後果或者反應。”

　　從以上兩位學者的觀點，可以對恢復性司法基本理念作如下概述：首先，犯罪不再僅僅被理解為個人與國家的對抗，而是把犯罪理解為是對被害人和社會關係的一種侵犯。犯罪人應該因其犯罪而受到刑罰，但是刑罰不再僅僅被視為是因為侵害了國家利益之後的一種報應，而是在更加宏大的社會背景之中來理解罪與罰，考慮犯罪及其後果給社群、被害人乃至於犯罪人本人所帶來的傷害，考慮犯罪應對措施在救濟這種傷害方面的實際效果，從而將全面救濟犯罪傷害、恢復社會秩序作為刑事司法的優先目標。其次，恢復性司法認為被害人、加害人和遭受犯罪影響的社群都是恢復性司法過程中的利害關係人。在程式的展開和推進方面，它主張所有利害關係人的共同參與，承認被害人的權利和要求，承認加害人與被害人在解決問題中的作用，並試圖在人與人之間的互動之中，建立合作和協商關係，透過恢復性活動消除犯罪的烙印。最後，被害人受到加害人犯罪行為的侵害，因此加害人應當對被害人因加害行為產生的損失進行補償，使之恢復到加害之前的狀態。同時，恢復性司法也注重加害人與被害人之外的相關的第三方在這種恢復中的角色，第三方應該積極主動地承擔幫助被害人的責任，其有責任來協助加害人恢復遭受破壞的社會關係。在加害行為構成犯罪時，只有對犯罪所造成的損害加以有效的修理和復原，犯罪所帶來的不利後果才會真正地被化解，所以，“修復是恢復性程式的核心步驟。”[4](426)這種修復是在理解犯罪原因、分清各自責任、兼顧多方利益的基礎上的全面恢復，這種修復責任既可由犯罪人來承擔，也可由社群予以輔助性承擔，甚至在一定條件下還可轉由社會秩序與公正的維護者——國家來予以承擔。無論採取何種措施，該種修復所強調的是在刑事司法程式中應採取有效的措施，來全面恢復被害人在人身、物質以及精神方面的損害。

　　三、被害人權利的完善

　　恢復性司法注重被害人對刑事司法過程的實質性參與和對被害人因犯罪所遭受的損失的修復。然而，由前文所述可知，目前酌定不起訴中被害人的權利在這些方面明顯不足，針對上述不足，結合恢復性司法的理念，本文認為應從被害人的參與性權利與被害人的救濟性權利兩個方面予以完善。

　　（一）酌定不起訴中被害人參與性權利的完善

　　1．強化被害人酌定不起訴中的知情權，確立不起訴聽證制度。被害人的知情權，是指對於檢察官決定提起公訴或不起訴等重大事項，被害人有權獲得通知的權利。[8](226)知情權體現了被害人參加訴訟的價值，是對其訴訟地位的確認，反映了其在刑事司法中的基本人權。[9](256)恢復性司法強調被害人對訴訟過程的有效參與，這勢必要求被害人享有獲知訴訟資訊的權利，只有保證被害人享有獲得訴訟資訊的權利，被害人才能正確行使權利、履行義務，順利地參與並完成刑事訴訟。我國現行《刑事訴訟法》第145條雖然規定了人民檢察院應當將酌定不起訴決定書送達給被害人，從而保證被害人得知檢察院的不起訴決定。但是，這種事後通知的做法不能有效保障被害人對酌定不起訴的參與，被害人的利益訴求被忽視。為了使訴訟程式更加公正、公開，檢察機關審查起訴證據後，對於擬作出酌定不起訴決定的案件，除事先徵求偵查機關、犯罪嫌疑人意見而無異議外，應當進行不起訴聽證。確立不起訴聽證制度，意味著在被害人有異議的案件中捨棄秘密審查、書面審查為主的審查方式和檢察委員會最後決定的處理方式。人民檢察院在作出酌定不起訴之前，充分聽取被害人意見，不僅可以防止公訴權的濫用，更重要的是尊重了被害人的意願，擴大了被害人的程式參與，從而避免被害人不必要的申訴或起訴。

　　2．賦予被害人在酌定不起訴中與被酌定不起訴人協商的權利。恢復性司法意圖透過恢復性程式緩解犯罪所造成的緊張的社會關係。緩解被害人、被酌定不起訴人和檢察機關三方的緊張關係，必須為三方提供一種途徑。因此，在酌定不起訴中，可由檢察機關出面，組織被酌定不起訴人和被害人面對面的對話，並讓雙方的親屬和受犯罪影響的社群成員參與其中，被害人可以和被酌定不起訴人協商如何補償被害人的損失，讓被酌定不起訴人滿足被害人的合理訴求，從而促成和解。這樣被害人、被酌定不起訴人和檢察機關三方的緊張關係得到緩解，被害人獲得被酌定不起訴人主動的物質賠償和賠禮道歉，重新贏得精神上的`尊嚴；被酌定不起訴人則可以免受刑事羈押之苦；檢察機關可藉此對被酌定不起訴人附加義務，實現對被酌定不起訴人的安置幫教，促進其迴歸社會。

　　3．確立被害人酌定不起訴司法審查制度。被害人在遭受犯罪侵害之後，往往會產生報復或追究加害人責任的訴求。在現代社會中，被害人的報復訴求是透過國家追訴機關對加害者提起訴訟來得到一定的滿足，透過國家機關對加害人的起訴，被害人的安全感和正義感得到恢復。然而，酌定不起訴是人民檢察院對已經構成犯罪的人所做的不起訴決定，這在一定程度上與被害人的報復訴求不相符，只有檢察機關客觀、公正地行使不起訴裁量權，被害人才能接受酌定不起訴的決定。因此，為了防止檢察機關濫用其起訴裁量權，賦予被害人對檢察官的酌定不起訴決定申請司法審查就十分必要。酌定不起訴司法審查制度就指對於人民檢察院的酌定不起訴決定，被害人在一定條件下得申請人民法院予以審查的制度。[8](241)具體而言，對於被害人有證據表明人民檢察院的不起訴決定可能有錯誤的，被害人有權申請人民法院予以審查。人民法院認為被害人申請有理的，責成人民檢察院作出提起公訴的決定，移交檢察院執行；認為被害人申請無理的，作出駁回申請的決定。透過被害人申請的形式啟動司法權對公訴權的制約，不僅體現了對檢察機關起訴裁量權的尊重，更體現了對被害人利益和願望的關懷，被害人對案件的有效參與也得到了實現。

　　（二）被害人救濟性權利的完善

　　1．強化被酌定不起訴人的賠償責任。被害人的人身、物質以及精神權益受到犯罪的侵害，對被害人進行賠償是被酌定不起訴人的不可推卸的責任。實踐中，被害人往往不能得到來自被酌定不起訴人的有效賠償，因此應強化被酌定不起訴人的賠償責任。一方面，要增加被酌定不起訴人賠償方式的途徑。人民檢察院對被酌定不起訴人的犯罪行為給被害人造成損失的，有賠償能力的，可以要求其一次性賠償；沒有一次性賠償能力的，可以從其固定收入中分批提取一定的比例進行賠償，直到賠償完畢；即使沒有賠償能力，人民檢察院仍應該按照被害人的實際損失，決定被酌定不起訴人的賠償責任，人民檢察院可以向被酌定不起訴人作出附義務的暫不賠償決定，但被害人保留請求人民檢察院幫助其索要賠償的權利。當被酌定不起訴人不履行其義務時，被害人得以申請檢察院協助其實現賠償。此外，無論何種犯罪，都會在被害人的心理世界留下陰影和創傷，因此，為撫慰被害人心靈上的痛苦，被酌定不起訴人的賠償責任應該包括對被害人的精神損害的賠償。被害人從精神損害賠償中可以體會到法律對他的承諾，以及因此而產生人格尊嚴的恢復，這樣他才能擺脫受到犯罪侵害的陰影，迴歸正常社會。

　　然而，強化被酌定不起訴人賠償責任的同時，應考慮其改過自新、重新融入社會的需要，應儘量減輕其面對高額賠償的壓力，特別是在他確實不具備償還能力時，可採用國家補償的方式來解決被害人的賠償問題。

　　2．確立酌定不起訴中的被害人國家補償制度。國家補償制度是指因一定犯罪而遭受損失的人，有權請求國家對其財產或非財產的損失的部分或全部予以補償的一種司法制度[10](37)。從恢復性司法的視野來看，國家補償制度是社會修復功能的體現，透過來自國家的公共援助，不僅可以彌補被害人的損失，而且可以調節被害人失衡的心理狀態，社會關係和秩序容易恢復到和諧的狀態。因此，為解決被害人因被酌定不起訴人家境貧困而基本不能得到賠償的問題，確立被害人國家補償制度就顯得十分必要。相對於被酌定不起訴人而言，被害人國家補償制度在實現對被害人經濟上的撫慰上更具有保障性和有效性，因而也更有利於從根本上消除被酌定不起訴人與被害人之間因賠償問題而生的緊張關係。因此，應確立被害人國家補償制度，建立國家補償專項基金，適用於酌定不起訴中需要國家補償的被害人。

　　PerfectionOfVictim’sRightsInTheDiscretionNotToSue

　　ZhaoPeixian,LinLong

　　（ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,CollegeofCriminalJustice，Beijing100088；People’sCourtoflongquanofZhejiangProvince,Zhejiang323700）

　　參考文獻

　　1 陳光中.刑事訴訟法(第二版)[M]. 北京:北大高教出版社,2005:321.

　　2 汪海燕.我國酌定不起訴制度的困境與出路[J]. 政治與法律,2004(4):132.

　　3 雷小政,劉曉東.酌定不起訴中被害人的“二元化困境”[A]. 張鴻巍.刑事被害人保護問題研究[C].北京:人民法院出版社,2007:65-67.

　　4 秦策.恢復性正義理念下的被害人權利保護[J].法制現代化研究,2009(9):422、426.

　　5 田思源.犯罪被害人的權利與救濟[M].北京:法律出版社,2008:39.

　　6 吳宗憲.恢復性司法述評[J].江蘇公安專科學校學報,2002(3):73.

　　7 劉東根.恢復性司法及其對我國刑事司法實踐的借鑑[J]. 北京科技大學學報(社會科學版),2005(2):60.

　　8 房保國.被害人的刑事程式保護[M].北京:法律出版社,2007:226、241.